臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第160號上 訴 人 旭順食品股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師謝曜焜律師複 代理人 吳俊達律師被 上訴人 唐群有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國91年5月3日臺灣板橋地方法院90年度訴字第1715號第一審判決提起上訴，經最高法院第 2次發回更審，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為郭長盛，於民國（下同）95年 9月20日變更為乙○○，有公司變更登記表可稽（見本院卷第43至45頁），其具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：其原持有上訴人公司總股份 20.5%，因於民國（下同）88年間遭不肖職員及原指派於上訴人公司之董事，共同以不法之手段將被上訴人所持有之大部分股權轉移，致被上訴人僅保有上訴人公司記名股票 378股，惟被上訴人仍為上訴人公司之股東。詎上訴人於90年 6月15日召集90年度股東常會（下稱系爭股東常會）時，竟未通知被上訴人，致被上訴人無法出席該股東常會行使表決權，其召集程序自屬違法，爰依據修正前公司法第189 條之規定，請求撤銷系爭股東常會決議等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：其於90年 4月19日即依修正前證券交易法第26條之 2之規定，將召集系爭股東常會之公告（下稱系爭公告）刊登於經濟日報第25版，嗣上訴人雖於同年5月7日經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准撤銷股票公開發行，然該撤銷之效力應自核准日起向後發生，而不能溯及使上訴人上開依法所為之股東常會召集公告歸於無效。另上訴人之章程第15條固規定股東常會之召集應於開會20日前通知股東，然此係配合公司法第 172條規定所訂立，上訴人之章程並未修正排除證券交易法第26條之 2規定之適用，是系爭股東常會之召集程序並無任何違反法令或章程之情事，被上訴人本件請求顯無理由等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查上訴人原為公開發行股票公司，於90年 4月18日經董事會決議撤銷股票公開發行，並同時決議訂於同年 6月15日召開系爭股東常會，嗣於同年 4月24日向主管機關證期會申請准予撤銷股票公開發行，經證期會於同年5月7日予以核准；又上訴人於90年 4月19日辦理系爭股東常會之召集通知與公告，就持有上訴人公司記名股票未滿 1千股之股東，於當日將系爭公告登載於經濟日報第25版予以公告；又上訴人於90年 6月15日召集系爭股東常會時，被上訴人持有上訴人之記名股票378股，惟未參加系爭股東常會等情，有上訴人90年4月18日第11屆第8次董事會議事錄、90年4月24日旭食秘字第
035 號函、證期會90年5月7日（90）台財證㈠字第124032號函、91年 2月22日（90）台財證㈠字第177649號函、上訴人90年4月18日（90）旭食秘字第032號公告、90年 4月19日經濟日報第25版剪報、系爭股東常會會議記錄及被上訴人持有之股票可證（見原審卷第23、31、32、154、155、159至161、169至171、176、177頁），復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起 1個月內，訴請法院撤銷其決議，90年11月12日修正前之公司法第 189條定有明文。被上訴人主張上訴人召集系爭股東常會未合法通知被上訴人，其召集程序違反法令及上訴人之章程等語，惟為上訴人所否認。經查：
㈠按股東常會之召集，應於20日前通知各股東，90年11月12日
修正前之公司法第172條第 1項前段固定有明文，惟77年1月29日增修之證券交易法第26條之 2明定，已依本法發行股票之公司，對於持有記名股票未滿 1千股股東，其股東常會之召集通知得於開會30日前，股東臨時會之召集通知得於開會15日前，以公告方式為之，而此規定乃係公司法上開規定之特別規定，是公開發行股票公司就其公司股東會之召集，對於持有記名股票未滿 1千股股東，自得以公告方式代替個別書面通知。
㈡原審就上訴人撤銷公開發行股票事項曾向證期會函查，經證期會於91年2月22日以 (90）台財證㈠字第177649 號函覆：
「…查旭順食品股份有限公司於90年 4月24日申請撤銷股票公開發行，按行為時公司法第156條第4項規定，公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，其股票應公開發行，嗣因考量公司股票是否公開發行，屬企業自治事項，公司法業於90年11月12日修正該項規定，讓公司得依董事會之決議或目的事業中央主管機關之規定辦理公開發行，至股份有限公司申請撤銷公開發行之程序，公司法等相關法令規定均未明文規範。按旭順食品股份有限公司申請撤銷股票公開發行時，公司法第156條第4項及經濟部89年11月2日經（89）商字第89221412號規定，股份有限公司實收資本額達新台幣5億元以上者，其股票須公開發行，故實收資本額低於新台幣 5億元者，公開發行係屬自願性質，如已取得股票公開發行資格之公司不願意公開發行者，得向本會申請撤銷公開發行。查該公司經90年 4月18日董事會決議撤銷股票公開發行，並依該公司檢附之公司執照顯示其實收資本額為新台幣2億9千萬元，已低於新台幣 5億元，經本會90年5月7日准其撤銷股票公開發行，則該公司撤銷公開發行應以本會發文之核准日（90年5月7日）為生效時點」（見原審卷第159、160頁），是應認上訴人自90年5月7日起始非屬公開發行股票公司。則上訴人於90年 4月19日辦理系爭股東常會之召集通知與公告時，既仍屬公開發行股票公司，其對於持有上訴人記名股票未滿 1千股股東，以公告方式將系爭公告登載於經濟日報第25版，自合於上開證券交易法第26條之 2之規定，而發生合法通知之效力，雖上訴人嗣於90年5月7日變更為非公開發行股票公司，然尚不能因此即溯及使上開公告之效力失效。
㈢又按記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票
，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，90年11月12日修正前公司法第165條第1項定有明文。經查被上訴人於系爭股東常會召集時，僅持有上訴人之記名股票378 股，已如前述，則上訴人就系爭股東常會之召集既已於90年4 月19日以公告方式將系爭公告登載於經濟日報第25版，對於被上訴人自已發生合法通知之效力。被上訴人雖主張其原持有上訴人公司股票5,946,061股，持股比率為20.5%，因於88年2 月間遭訴外人蔡辰雄、鍾素娥、尚佳有限公司、錫標有限公司及孫幼英（下稱蔡辰雄等 5人）以不法手段擅將被上訴人所有之股權轉移，致被上訴人僅餘記名股票 378股，被上訴人乃另案對蔡辰雄等 5人起訴請求返還股票，業經本院以91年度上字第78號判決蔡辰雄等 5人應將股票返還予被上訴人，並協同被上訴人向上訴人辦理回復股東名義登記，蔡辰雄等 5人對該判決不服，提起第三審上訴，復經最高法院於93年8月5日以93年度台上字第1639號裁定駁回其上訴確定，是被上訴人實際擁有上訴人之股份達上訴人總發行股數之20.5 %，並非零星之小股東等語，並提出上訴人86年及87年度會計師查核報告書、本院91年度上字第78號判決、最高法院93年度台上字第1639號裁定及本院93年度再字第66號判決為證（見原審卷第5至7頁，本院93年度上更㈠字第139 號卷㈠第16至28、83至86頁，卷㈡第10至19頁）。惟系爭股東常會召集時，被上訴人能否追回上開股票尚不得而知，且斯時上訴人之股東名簿上，被上訴人僅有378 股，依前揭規定，被上訴人尚不能以其事後始追回之股票，對上訴人主張其於系爭股東常會召集時實際擁有上訴人之股份達上訴人總發行股數之20.5 %。又依本院91年度上字第78號判決所載，對被上訴人負有返還股票及回復股東名義登記義務者係蔡辰雄等 5人，並非上訴人，是被上訴人據以主張上訴人係以不正當之行為，促使其就系爭股東常會之召集對被上訴人以公告代替個別通知，符合上開證券交易法第26條之2所定要件，依民法第101條第2 項規定，應視為條件不成就，而不生合法通知效力等語，自屬無據，而不足取。
㈣上訴人之公司章程第15條固規定：「股東常會之召集應於開
會20日前，臨時會之召集應於10日前將開會之日期地點及召集事由通知各股東」，惟此規定係上訴人為因應公司法第172條規定，而於70年4月22日召集70年度股東常會予以配合修正，有上訴人70年度股東常會議事手冊可稽（見原審卷第107至127頁），嗣於77年1月29日修正增訂證券交易法第26 條之2 規定後，上訴人就上開章程第15條規定並未再予修正，亦未明文規定予以排除適用（參見原審卷第33至36頁），是尚難認該章程規定有意排除證券交易法第26條之2 規定之適用。故被上訴人主張上訴人依據其公司章程第15條規定，應對全體股東以書面個別通知，而不得以公告代替，亦不足取。
㈤被上訴人雖又主張依系爭公告所載，上訴人亦同意依公司法
第 172條及上訴人公司章程之規定通知全體股東。惟查系爭公告第 4條固記載：「開會通知書於股東常會20日前寄發各股東，如屆時未收到者，請書寫股東戶號、姓名逕向本公司秘書室查詢」（見原審卷第31頁），然對照上開公司法第172條第1項前段規定及上訴人公司章程第15條規定，此公告事項應係針對依法須以書面通知之持有上訴人記名股票滿 1千股股東而言。是被上訴人執此主張上訴人已同意另以書面個別通知全體股東，亦不足取。
六、綜上所述，上訴人雖未將系爭股東常會之召集以書面通知被上訴人，然其既已依修正前證券交易法第26條之 2規定公告，其召集程序即無違反法令或違反上訴人公司章程之情事，故被上訴人依據修正前公司法第189 條之規定，訴請撤銷系爭股東常會之決議，自屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。