臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第164號上 訴 人 庚○○
甲○○丙○○丁○○辛○○
己 ○乙○○戊○○上八人共同訴訟代理人 王永春律師複 代理人 午○○
胡智忠律師被 上訴人 壬○○
巳○○○住台北市○○街18之1號7樓辰○○癸○○寅○○卯○○○住台北縣板橋市○○路○段○○○號9樓之4子○○丑○○上八人共同訴訟代理人 邱永祥律師上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國92年10月7日臺灣士林地方法院91年度訴字第520號判決提起上訴，並為起訴聲明之減縮，經最高法院第2次發回更審，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回(減縮部分除外)。
第二審及第三審發回前訴訟費用除減縮部分外由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人等起訴主張：坐落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段136-1、145、145-3、146-3、146-5、146-8及197地號等7筆土地，原為伊父、祖紀順吉所有，由伊等分別繼承，並維持共有關係。嗣經台北縣政府於民國84年間辦理第11期八里鄉八里坌市地重劃，前開136-1、145、146-8及197地號土地，與亦為伊等所共有同小段136、136-2、145-2及146-9地號土地，均位於上開市地重劃範圍而一同辦理，並由紀家進（即被上訴人卯○○○、丑○○及子○○之被繼承人）、壬○○、辰○○、寅○○、巳○○○、癸○○分別取得重劃後坐落台北縣○里鄉○○段212、213、214、215、21
6、217地號土地。其中被上訴人寅○○因個人債務，致其所有215地號土地為債權人查封拍賣，並由上訴人庚○○以承租人身分主張優先承買而取得。至其餘未位於市地重劃範圍內而坐落小八里坌段十三行小段之145-3、146-3及146-5地號3筆土地，則仍為伊等所共有。紀順吉於42年間，將上開土地全部出租予上訴人等之父杜經風耕作，杜經風死亡後，由上訴人等繼受該租約。然上訴人等未於系爭土地上耕作，亦從未給付任何租金予紀順吉或伊等，更將系爭土地提供他人傾倒廢土，並於78年5月間，將145-3地號土地之大部分，提○○里鄉○里○○○○○道路使用而未自任耕作，是依耕地三七五減租條例第16條第1項及第2項之規定，兩造間之租約早於78年5月間即歸於無效。又上訴人等於146-3、146-5地號土地上已繼續一年以上未為耕作，91年間履勘現場所見之樹薯及肥料草，係上訴人等於本件爭訟後始行種植，時間僅約半年。伊等自得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款之規定，將上開租約終止，且伊等於進行本件租佃爭議之調解及調處時，即一再向上訴人等為終止租約之意思表示，因本件租約已於90年9月間終止，上訴人占有土地已無任何合法之權源，伊等自得本於所有物返還請求權及租賃物返還請求權，請求上訴人返還上開土地。爰依所有物返還請求權及租賃物返還請求權之法律關係提起本訴，求為命上訴人應將坐落台北縣○里鄉○○段212、213、214、216、217地號及坐落小八里坌段十三行小段145-3、146-3、146-5地號土地返還予被上訴人。
二、上訴人則以：系爭土地係伊等基於期限尚未屆滿之耕地三七五租約所占有，伊等於系爭145-3、146-3及146-5地號等3筆土地上係種植樹薯及肥料草，種植情形良好，生長茂密，並未曾傾倒廢土垃圾。另145-3地號土地係由台北縣八里鄉八里污水處理場公家機關闢成既成道路使用，以致不能耕作，非可歸責於伊等，被上訴人等不得主張租約無效，且其於調解時所為終止耕地租約之意思表示，亦不發生終止之效力等語，資為抗辯。
三、原審判命：(一)、上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段第145-3、146-3、146-5地號土地返還予被上訴人等。(二)、上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○段第212地號土地返還予被上訴人卯○○○、丑○○及子○○。(三)、上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○段第213地號土地返還予被上訴人壬○○。(四)、上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○段第214地號土地返還予被上訴人辰○○。(五)、上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○段第216地號土地返還予被上訴人巳○○○。(六)、上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○段第217地號土地返還予被上訴人癸○○。上訴人不服，提起上訴。嗣被上訴人等於本院更一審準備程序中，除仍請求上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段第145-3、146-3、146-5地號土地返還予被上訴人等外，其餘起訴部分均予撤回 (見本院更一審卷第66頁筆錄）。上訴人上訴聲明為：(一)、原判決關於命上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○里○段13行小段第145-3、146-3、146-5地號土地返還予被上訴人等及該部分假執行之宣告均廢棄。( 二)、上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而被上訴人等之答辯聲明為：上訴駁回。故本院僅得就被上訴人等請求上訴人等應將坐落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段第145-3、146-3、146-5地號土地返還予被上訴人等有無理由為審究。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人等主張其等之父、祖紀順吉於生前之42年間，將系爭146-3（嗣分割出146-8）、146-5、145（嗣分割出145-3）地號土地，以同一耕地租約出租予訴外人杜經風耕作，並辦理耕地三七五租約登記在案；而紀順吉及杜經風死亡後，系爭耕地租約已變更登記由訴外人紀鄭珣、紀家進、紀文裕及被上訴人卯○○○、辰○○、癸○○、壬○○、寅○○為出租人，杜弟為承租人；然紀鄭珣、紀家進、紀文裕及杜弟分別於79年8月28日、88年1月24日、73年9月14日及83年2月14日死亡，其中紀鄭珣之法定繼承人為被上訴人巳○○○、辰○○、癸○○、壬○○及寅○○，紀家進之繼承人為被上訴人卯○○○、丑○○及子○○，紀文裕未婚無子嗣，杜弟之繼承人則為上訴人等8人。而145-3、146-3及146-5地號土地耕地租約，應係存在於兩造之間，此有土地謄本、台北縣八里鄉公所92年9月12日北縣八民字第0920015258號函檢送之租約登記簿及租約影本及被上訴人所提出之繼承系統表、戶籍謄本等文件在卷可稽（見原審卷1第92-224頁），復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分事實之主張為真正。惟被上訴人主張上訴人於系爭145-3、146-3及146-5地號土地有不自任耕作及繼續一年以上未為耕作之情事，伊等得依所有物返還請求權及租賃物返還請求權，請求上訴人等返還系爭145-3、146-3及146-5地號土地等情，則為上訴人等所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究之重要爭點厥為：(一)、上訴人等就其等承租之系爭145-3、146-3及146-5地號土地，有無不自任耕作之情事？(二)、上訴人等就其等承租之系爭145-3、146-3及146-5地號土地，有無繼續一年以上未為耕作之情事？茲析述如下：
(一)、上訴人就其等承租之系爭145-3、146-3及146-5地號土地，有無不自任耕作之情事：
1、按耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，固均在不自任耕作之列。惟承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款規定終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因此而歸於無效（最高法院91年度台上字第1447號判決要旨參照）。
2、查被上訴人等提出原證三之照片（見原審卷2第270-289頁）中，固可見系爭145-3、146-3及146-5地號土地上雜草叢生，有堆置工程廢棄物之情事。且該等照片業經被上訴人等於本院準備程序中提出之底片及照片中之報紙原本比對，日期均屬相符，而證人即負責拍攝該照片之林富成亦於原審證稱：
「照片中我拿的報紙就是當天的報紙，照片旁註記的地號和拍照的時間是正確的，當時現場的情形就如同照片所示，並沒有耕作的情形。我和原告（即被上訴人等）的關係是姻親，我的姐姐嫁給紀家的人，就是原告壬○○。我去系爭土地拍照前後有1年，每3個月去照一次。」等語（見原審卷2第465頁筆錄），顯見該等照片確係其上顯示之89年3月17日、89年6月22日、89年10月5日、89年12月29日、90年4月26日於系爭145-3、146-3及146-5地號土地所拍攝。雖上訴人辯稱證人林富成係被上訴人等之姻親，故其於原審之證言有偏頗之虞云云。然查林富成固為被上訴人壬○○之妻弟，然「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」 (最高法院53年度台上字第2673號判例要旨參照)。本件被上訴人提出之上開照片，均係林富成手持當日報紙立於系爭145-3、146-3及146-5地號土地旁所拍攝，其上並無種植任何作物，與後述空照圖顯示之情形不謀而合，是以證人林富成所為之證言並非無稽，縱係被上訴人壬○○之妻弟，其證言亦非不可採信。上訴人等聲請將證人林富成拍攝之照片送請法務部調查局鑑定，即無必要。此外，被上訴人等所提出拍攝日期分別為88年11月6日、89年5月11日、89年10月11日及90年6月16日之系爭145-3、146-3及146-5地號土地之航照圖，復據證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所 (下稱農林航空測量所)調查課職員陳逸彥於本院證稱：「 (問：拍攝日期為90年6月16日之航照圖上，被上訴人等以紅線所劃145-3、146 -3、146-5地號三筆土地上所顯現的物體為何？)其上大致是為雜木、芒草等。(問：其上可否看出有耕作之痕跡？)系爭三筆土地看不出有整地之跡象，其上有白色痕跡的道路。由北往南沿著146-3地號土地外圍有闢建道路的跡象。146-3地號土地顏色比較深的，研判係屬雜草、芒草、樹木之類。146 -3、145-3地號土地也是一樣。(問：拍攝日期為89年10月11日之航照圖上，被上訴人以紅線所劃145-3、146-3、146-5地號三筆土地上所顯現的物體為何？)也看不出有耕作痕跡。由北往南沿146-3地號土地外圍之道路更清晰，應該是車輛進出比較頻繁，顏色較深的是雜草、芒草、樹木。(問：拍攝日期為89年5月11日之航照圖上，被上訴人以紅線所劃145-3、146-3、146-5地號三筆土地上所顯現的物體為何？)看不出耕作之跡象，上面顏色深的是雜樹、雜草，沿146-3地號土地外圍的道路很明顯，在146-3地號土地的東北角有一建物。(問：拍攝日期為88年11 月6日之航照圖上，被上訴人以紅線所劃145-3、146-3、146-5地號三筆土地上所顯現的物體為何？)也看不出有耕作的痕跡，由北往南沿146-3地號土地邊緣有道路跡象，道路上有卡車及自由車在使用。」等語在卷（見本院卷第73、74頁）。足見系爭145-3、146-3、146-5地號土地於88年、89年、90年間確有未耕作而任其荒廢之情事。惟揆諸前揭說明，在被上訴人等證明該等照片上之廢棄物係上訴人供非耕作之用或借與他人使用之前，尚難以上訴人等消極不予排除侵害，即謂系爭耕地租約有無效情事。是以不論系爭145-3、146-3、146-5地號土地上是否有堆置廢棄物？是否為既成道路？被上訴人等既不能舉證證明上訴人等有積極廢耕之情事，自難指上訴人等不自任耕作。故而被上訴人等主張上訴人等就系爭145-3、146-3、146-5地號土地有不自任耕作之情事，依耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項之規定，兩造間之系爭耕地租約無效，而請求被上訴人等返還系爭145-3、146-3、146-5地號土地等語，即非可取。
(二)、上訴人就其等承租之系爭145-3、146-3、146-5地號土地，有無繼續一年以上未耕作之情事：
１、按耕地租約在租佃期限未屆滿前，如有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形時，出租人得終止租約，耕地三七五減租條例第17條第1項第4款定有明文。又承租人承租耕地非因不可抗力繼續一年不為耕作，不問其不為耕作者，係承租耕地之一部或全部，出租人均得依耕地三七五減租條例第17 條第1項第4款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院84年度台上字第1856號判例參照）。
２、查被上訴人等提出之原證三照片（見原審卷2第270-289頁），係證人林富成先後於89年3月17日、89年6月22日、89年10月5日、89年12月29日、90年4月26日拍攝系爭145-3、146-3、146-5地號土地者，顯示其上雜草叢生，且有堆置廢棄物情事；而被上訴人等提出之行政院農業委員會林務局農林航空測量所於88年11月6日、89年5月11日、89年10月11日及90年6 月16日空拍系爭145-3、146-3及146-5地號土地之航照圖，亦顯示系爭三筆土地上看不出有整地耕作之跡象，其上或係道路，或係雜草、芒草、樹木等植物，已如前述。足見依空照圖所示，上訴人等至少自88年11月6日起至90年6月16日止，未在其等承租之系爭145-3、146-3及146-5地號土地耕作。雖原審於91年10月15日至現場履勘時，上訴人主張146-3地號土地上之樹薯種植1年半，146-5地號土地上之樹薯種植1年等語 (見原審卷2第368頁)，且有上訴人等提出之現場照片可稽 (見原審卷2第378至383頁)。惟觀諸上開90年6月16日拍攝之空照圖，系爭145-3、146-3及146-5地號土地上斯時尚無耕作跡象，是以上訴人等於146-3及146-5地號土地上種植樹薯之時間應係90年6月16日農林航空測量所空拍之後，在此之前，則未有耕作之跡象。從而被上訴人等主張上訴人等於系爭145-3、146-3及146-5地號土地上，已繼續一年以上未耕作，即可採信。再者，系爭146-3、146-5地號土地既可種植樹薯之農作物，則上訴人等聲請鑑定該二筆土地之地質可否種植稻米或樹薯，即無必要。
３、上訴人等雖又辯稱系爭145-3地號土地之未能耕作，係因台北縣政府市地重劃納入八里污水處理廠區內用地，成為非耕作使用，故被上訴人等不得以耕地三七五減租條例第17條第1項第4款非因不可抗力繼續一年不為耕作之原因，對上訴人等主張終止該地號土地之三七五減租耕地租賃關係云云。惟查內政部營建署92年7月25日營署北字第0923194995號函稱：「來函所附照片影本所示之道路，經查係經台北縣政府市地重劃後納入八里污水處理廠廠區內用地，並由該廠退縮圍牆後提供作為臨海民眾進出使用，而旨揭地號 (即145-3地號)應非照片影本所示道路，且未在八里污水處理廠建地範圍內。」等語 (見原審卷2第449頁)，足見系爭145-3地號土地並非八里污水處理廠退縮圍牆後提供作為臨海民眾進出使用之既成道路。此觀本院履勘現場時囑託台北縣淡水地政事務所派員於96年1月10日測量系爭145-3、146-3及146-5 地號土地，所繪製之土地複丈成果圖顯示145-3地號土地為雜樹林，足以證之。是以上訴人等如是辯解，自非可採。
４、次按耕地租約在租佃期限未屆滿前，如有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形時，出租人得終止租約，耕地三七五減租條例第17條第1項第4款定有明文。又承租人承租耕地非因不可抗力繼續一年不為耕作，不問其不為耕作者，係承租耕地之一部或全部，出租人均得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院84年度台上字第1856號判例要旨參照）。本件上訴人既有繼續一年以上不為耕作情事，已如前述。則揆諸前開說明，被上訴人等於90年9月間提起本件調解時向上訴人等為終止上開租約之表示，既為上訴人等所不爭執，並有調解筆錄可憑（見原審卷1第67頁反面），自已生上開租約合約終止之效力。從而，被上訴人等於租約合法終止後，依租賃物返還請求權及所有物返還請求權之法則，請求上訴人等返還系爭145-3、1
46 -3及146-5地號土地，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權及租賃物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭145-3、146-3及146-5地號土地返還予被上訴人，洵屬正當，應予准許。原審就此為上訴人等敗訴判決，並為假執行之諭知，核無違誤，應予維持。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其等上訴應予駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊、防禦方法，經本院逐一審酌後，認與判決結果無涉，爰不再論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人等如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。