臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第23號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鍾周亮律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師上列當事人間請求加倍返還定金事件，上訴人對於中華民國90年6月8日臺灣士林地方法院90年度訴字第71號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年11月12日與被上訴人授權委託銷售之仲介公司即住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）達成合意，以新台幣（下同）6,800萬元之總價向被上訴人承購其所有坐落台北市○○○路○段○○○巷3之4號2至
5 樓及同巷5號2至5樓等8戶房地（下稱系爭不動產）。伊已於同日交付面額500萬元、受款人為被上訴人之即期支票（下稱系爭支票）予住邦公司，作為定金，並書立定金收據，約定「如買方逾時不依約付款，定金任由賣方沒收，如係買方不依約履行，則應加倍退還定金」，復約明於同年11月15日與被上訴人簽訂書面契約。詎被上訴人竟遲不辦理書面訂約事宜，甚而拒絕承認買賣契約，經伊解除契約，致損失解約後之預期利益，因系爭支票未經提示兌現，被上訴人仍應給付伊該500萬元等情，爰依民法第249條第3款規定及定金收據第3條約定之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（本院前審將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命被上訴人給付150萬元本息，該部分已因被上訴人依法不得上訴而告確定。）上訴聲明：㈠除確定部分外，原判決關於駁回上訴人在第一審350萬元及其法定利息部分之訴。及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人350萬元及自92年2月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上開廢棄部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人非系爭支票之發票人，又未於支票上背書，上訴人顯無負擔定金債務之意，且其於預定簽約日另提出面額各580萬元及100萬元之支票，則其於交付系爭支票時，亦無以系爭支票所表彰之金錢價值充為定金交付之意。
且系爭支票至起訴時仍存置於住邦公司，被上訴人迄未受領，兩造間並無以該支票面額所表彰之金錢價值充為定金交付之合意，上訴人迄未交付訂金。又上訴人所為買受之要約，未達住邦公司得代被上訴人收受定金之條件，住邦公司收受系爭支票作為定金，為屬逾越代理權之行為。被上訴人未出面簽約，是因住邦公司未尋得符合委託條件之買方，並不構成違約，上訴人不可依定金收據第3條約定，請求被上訴人加倍返還定金。又定金收據第3條之約定，亦屬民法第249條所揭之「另有約定」，且上訴人已於89年12月28日以律師函通知被上訴人解除系爭買賣契約，而於上訴人解除契約前，系爭契約並未因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金。又系爭定金收據約定之定金500萬元，為總價之7.35%，並占第一期款之
73.53%，約定之定金確屬過高，已非以確保契約之履行為目的，上訴人所交付者，已非違約定金，而係價金之一部先付，應酌減至相當之金額等語，資為抗辯。其答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保誰准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項並簡化爭點為：
（一）兩造不爭之事實：
１、被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託住邦公司銷售系爭不動產，約定「委託總價7000萬元，包含乙方（即住邦公司）之仲介報酬，增值稅由買方負擔」（第2條）、「乙方無須再行通知甲方（即被上訴人），即得依本委託書條件或較委託書有利於甲方之條件全權代理甲方收受定金，甲方並同意不動產買賣契約於收受定金時成立生效」（第7條第2項）、「賣方（即被上訴人）提供200萬元為服務報酬，增值稅由買方負擔，屋主（即被上訴人）至少實拿6888萬元」（第13條），嗣於89年10月22日，被上訴人與住邦公司同意更改部分契約內容，更改後委託總價為被上訴人實拿6800萬元，增值稅由買方負擔，簽約款為總價10%、用印款為總價10%、完稅款為總價10%、交屋款為總價70%，委託期間更改為自89年10月22日起至89年11月30日止。
２、上訴人於89年11月12日與住邦公司達成合意，願以總價6800萬元購買系爭不動產，增值稅由上訴人負擔，簽約時付款680萬元（含定金），用印時（簽約後7日內）付款690萬元、完稅時（稅單核發3日內）付款680萬元、交屋時（銀行貸款核撥日，惟至遲不得逾權狀核下20日）付款4760萬元，上訴人並交付系爭89年11月6日期面額500萬元之支票為定金，約定於89年11月15日下午二時至陳美銀代書處簽訂書面買賣契約。
３、住邦公司於89年11月13日函知被上訴人上述簽約日期及地點，被上訴人並未於上開時日前往簽約，而於同年月21日委任陳建勳律師函住邦公司及上訴人，略稱伊因事業繁忙，未能於所定簽約時間前往簽約，請住邦公司聯絡買主於同年月24日上午10時至住邦公司簽約，並指責住邦公司未依約定指定重陽代書事務所辦理簽約事宜，亦未將定金於24小時之內送交確認，而撤回所授與收受定金代理權。
４、上訴人於同年月24日至住邦公司處準備簽約，惟被上訴人當日並未至住邦公司，兩造未能簽立書面買賣契約。
５、住邦公司於同年12月2日出示系爭支票表示係上訴人購屋定金，被上訴人則拒絕收受。
６、住邦公司再通知兩造於同年12月12日上午10時至住邦公司簽約，上訴人準時到場，被上訴人仍未到場簽約。
７、上訴人以存證信函通知被上訴人於同年12月21日上午10時至住邦公司處辦理簽約，被上訴人委任陳建勳律師於同日覆函，以住邦公司未依委託意旨完成仲介任務，在住邦公司協調買方條件符合委託條件前，伊無出面簽約問題。
８、上訴人委任吳奎新律師於89年12月28日以被上訴人經催告簽約仍未履行為由，通知解除買賣契約，並請求被上訴人給付違約金。
９、被上訴人已將系爭不動產房地出售。
（二）兩造爭執事項：
１、上訴人已否交付定金？
２、住邦公司有無代理被上訴人收取定金之權限？
３、上訴人可否依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金？法院得否依民法第252條規定，酌減至相當之數額？
４、上訴人可否依定金收據第3條約定，請求被上訴人加倍返還定金？法院得否依民法第252條規定，酌減至相當之數額？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人已否交付定金？
１、按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付之效果因解除條件成就而失效。上訴人主張支票得作為金錢給付之代替物，其得以支票支付定金，應為可取。又定金係契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物之契約。本件被上訴人委託訴外人住邦公司代為銷售系爭房屋，上訴人則為購買系爭不動產，於89年11月12日交付系爭支票予住邦公司為作定金，住邦公司並於定金收據註明「定金．．支付五百萬元以合庫前鎮支庫LK 0000000號支票支付」，足見上訴人係以支付定金之意思而交付系爭支票，而住邦公司亦以系爭支票係供作定金之意思而收受，上訴人主張兩造間有以系爭支票票面金額作為定金交付之合意，上訴人已交付本件買賣定金，應為可取。被上訴人抗辯支票不得為定金，應非可取。
２、被上訴人雖以系爭支票之發票人為訴外人許學宗並非上訴人，上訴人未於支票背書，且許學宗之帳戶於89年11月12日並無500萬元存款可供提領，抗辯上訴人並無負擔系爭支票債務及以系爭支票作為定金之意云云。惟支票為支付證券之有價證券，得代替現金之給付，已如前述，且以支票之交付代替現金給付，並不以債務人親自簽發為必要，縱以第三人簽發之支票交付，債權人同意收受時，亦生清償效力，上訴人交付系爭支票予住邦公司，住邦公司既未拒絕收受，已生清償定金之效力。又銀行對於支票存款帳戶之存款並不支付利息，存款人平時不將大筆現金存放在支票存款帳戶內，等到票期屆至，甚至支票經人提示後才存入存款供兌現之情形，所見不鮮。本件上訴人於89年11月12日交付票載發票日為同年月6日之系爭支票為劃有平行線之支票，依票據法第139條規定，付款人僅能對金融業者支付票款金額，故被上訴人若將系爭支票存入金融業者之帳戶，委託代為取款，則依作業程序，系爭支票至快得於同年月13日交換付款，上訴人只要於知悉系爭支票經委託銀行取款時，將款項存入帳戶供交換付款即為已足。本件被上訴人並未提示兌領系爭支票，縱許學宗帳戶於同年月12日甲存帳戶並無500萬元存款，亦難確認系爭支票如經提示必不能獲得付款，被上訴人以此抗辯上訴人無以系爭支票面額所表彰之金錢價值充為定金交代之意，應非可取。
３、被上訴人又以上訴人既於預定簽約之89年11月24日另備妥含定金500萬元在內之簽約款680萬元，抗辯上訴人於交付系爭支票時，並無以系爭支票面額所表彰之金錢價值充為定金交代之意云云，惟查系爭支票票載發票日為89年11月6日，被上訴人並未提示兌領系爭支票，至預定簽約之89年11月24日，已逾票據法第130條所定之提示期限，則上訴人因而於89年11月24日另提出面額580萬元及100萬元之支票各乙紙，用以支付含定金500萬元在內之簽約款680萬元，亦難認上訴人無以系爭支票面額所表彰之金錢價值充為定金交代之意，被上訴人此之所辯，亦非可取。
（二）住邦公司有無代理被上訴人收取定金之權限？
１、查被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託住邦公司銷售系爭不動產，約定委託總價7000萬元，被上訴人至少實拿6888萬元，增值稅由買方負擔，委託銷售契約書第7條第2項約定「乙方（指住邦公司）無須再行通知甲方（指被上訴人），即得於合乎委託條件或較委託有利於甲方之條件全權代理甲方收受定金」。嗣被上訴人與住邦公司於89年10月22日簽立委託契約書內容更改附表，合意更改部分委託契約內容，更改後委託總價為被上訴人實拿6,800萬元，增值稅由買方負擔，簽約款為總價10%、用印款為總價10%、完稅款為總價10%、交屋款為總價70%，委託期間為自89年10月22日起至89年11月30日止等情，有專任委託銷售契約書及委託契約書內容更改附表影本在卷可稽（見原審卷第21至23頁），上訴人主張本件住邦公司有代理被上訴人收取定金之權限，應為可取。
２、被上訴人雖辯稱：依委託銷售契約書第3條約定「甲方（指被上訴人）委託乙方（指住邦公司）代為銷售之不動產，甲方同意買方以下列方式支付價金，惟若買方支付之自備款高於表列條件時，甲方無異議，乙方並得代理收受定金」，第7條第2項約定「乙方得依本委託書條件或較本委託書有利於甲方之條件代理甲方收受定金」，住邦公司惟於買方同意支付之自備款高於表列條件時，始有權代理收受定金，上訴人欲支付之自備款僅等同於委託契約書內容更改附表所列條件，住邦公司並無代理收受定金權限云云。惟上開委託銷售契約書第3條就買方如何分期交付價金並無明文約定，嗣後委託契約書內容更改附表始就買方支付價金按簽約、用印、完稅、交屋四期繳納詳為規定，核係補充原來委託銷售契約書內容，且以內容更改附表所示付款期數及每期付款比例為委託條件，如買方付款條件不低於該條件，被上訴人即為同意，並未改變原來住邦公司得於合乎委託條件或較委託條件有利於被上訴人之條件下，代理被上訴人收受定金權限之約定，而上訴人交付系爭支票予住邦公司時，所願買之條件為價金6,800萬元，增值稅由上訴人負擔，簽約時付款680萬元（總價10%），用印時付款680萬元（總價10%）、完稅時付款680萬元（總價10%）、交屋時付款4,760萬元（總價70%），其條件與被上訴人委託住邦公司出售系爭不動產之條件相等，住邦公司自有權代理被上訴人收受定金。被上訴人辯稱住邦公司惟於高於上述自備款條件下，始有代理收受定金之權限，上訴人欲支付自備款條件僅等同於伊與住邦公司約定，住邦公司無權代收定金云云，為不足取。
３、被上訴人與住邦公司原約定委託總價款為7000萬元，專任委託契約書原印有「上述總價款包含『土地增值稅及』乙方仲介服務報酬在內，．．．．」，惟經被上訴人與住邦公司將『土地增值稅及』等字刪除，並以手寫加註『（增值稅由買方負擔）』，且於其他約定事項特別記載「賣方提供．．．200萬元正為服務報酬，增值稅由買方付擔，．．．（屋主最少實拿．．．6,888萬元正）」，嗣於委託契約書內容更改附表記載「委託總價款更改為．．．．6,800萬元整（屋主實拿，增值稅由買方負擔）」等字樣，有專任委託契約書及委託契約書內容更改附表在卷可稽（見原審卷21至23頁），被上訴人與住邦公司於訂立委託契約或更改契約內容時，固表明被上訴人實拿金額及土地增值稅由買方負擔意旨，惟對於土地增值稅以外之其他稅負或費用並未約定由買方負擔，應可推認委託契約書內容更改附表所載「6,800萬元整（屋主實拿，增值稅由買方負擔）」之真意，係指被上訴人實拿扣除增值稅後之6,800萬元，至於其他稅捐、費用，如地價稅、房屋稅、管理費、清潔費等，仍應依法律規定或習慣而定是否由被上訴人或買方負擔。上訴人既願出價6,800萬元並負擔土地增值稅購買系爭不動產，住邦公司因而收受上訴人交付之系爭支票為定金，並未違反上述專任委託契約及委託契約書內容更改之約定，難謂住邦公司無權代理受領定金。
４、被上訴人與住邦公司簽立之專任委託契約書第6條第3項約定「甲方於乙方依本契約委託條件收受定金後，依收據上所約定之日期出面與買方簽訂書面買賣契約書，並同意由乙方特約代書辦理過戶及貸款手續，以保障交易安全」，被上訴人就有關辦理系爭不動產移轉登記手續之代書，同意由住邦公司指定，而住邦公司與上訴人約定代書由陳美銀代書辦理，並未違反前述專任委託契約之約定。被上訴人於原審雖聲請訊問證人郭家祈欲證明與住邦公司約定辦理過戶之代書應由伊指定云云，惟郭家祈為被上訴人堂弟，已經郭家祈於臺灣臺北地方法院90年度訴字第1486號給付仲裁報酬事件中作證時陳明，有被上訴人提出該案卷筆錄可稽（見本院上字卷73頁以下）可稽，且如住邦公司以7000萬元仲介出售系爭不動產，所得仲介報酬應與郭家祈均分（見系爭專任委託契約書第13條之後手寫內容），已難期為公允證詞，且與契約書中明白記載由住邦公司指定代書意旨不符，本院認無訊問必要，附此敘明。
５、被上訴人雖又以其所授與住邦公司代收定金之權限，僅限於金錢或其他代替物，不包含支票，住邦公司收受第三人支票作為定金，為逾越代理權之行為云云，惟以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，且支票不以債務人親自簽發者為必要，已如前述，且基於安全性及方便性之考量，以支票作為支付工具，為現今交易普遍存在之現象，尤其大額之交易，少有提領鉅額之現金以為交付，況被上訴人與住邦公司之專任委託銷售契約書並未限制住邦公司不能收受支票作為現金，被上訴人抗辯住邦公司無權代為收受第三人支票作為定金，應非可取。
６、又被上訴人與住邦公司間之專任委託契約書第5條固約定，住邦公司於收受定金後，應於24小時內送達被上訴人，惟此項約定為住邦公司與被上訴人內部之約定，上訴人既已交付系爭支票予有代理收受定金權限之住邦公司，依系爭專任委託契約書第7條第2項約定，不動產買賣契約已經成立生效，至住邦公司有無於24小時之內將定金支票交付被上訴人，乃住邦公司有無依約履行問題，不能因而謂住邦公司無代收定金權限。
（三）上訴人可否依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金？法院得否依民法第252條規定，酌減至相當之數額？
１、按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。又契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，或債務人對於債務，並非不能履行，僅係不為履行，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號判例、85年台上字第2929號判決意旨參照）。是本件上訴人得否依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金，端視兩造契約就此是否另有訂定，及系爭契約是否因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能而定。
２、查本件系爭定金收據第三條已約定：「買方逾期不依約付款，此定金任由賣方沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」（見原法院卷11頁），可認兩造契約就定金已另有訂定，上訴人再依民法第249條第3款為請求，已非可取。
３、況查本件上訴人因被上訴人多次未依約出面簽約，已於催告後，於89年12月28日發函通知被上訴人解除買賣契約，有揚然法律事務所89年12月28日函影本在卷可稽（見原審卷第27頁）。而依系爭土地及建物登記簿謄本及異動索引所載（見最高法院卷第48至64頁），系爭台北市○○○路○段○○○巷3之4號2樓房地，被上訴人係於90年3月9日移轉為訴外人呂福全所有；同巷3之4號3樓房地係於90年1月18日移轉為訴外人王忻方所有；同巷3之4號4樓房地係於91年3月15日移轉予訴外人林進權所有；同巷3之4號5樓房地係於90年1月30日移轉為訴外人林郭春所有；同巷5號2樓房地係於90年6月29日移轉予訴外人王文郁所有，同巷5號3樓房地係於90年12月5日移轉予訴外人林秀美所有；同巷5號4樓房地係於91年3月28日移轉予訴外人鍾慧慎所有；同巷5號5樓房地則係於90年1月11日移轉為訴外人陳清棟所有。被上訴人將其所有權移轉於第三人之時期，均在上訴人解除契約之後，雖其中台北市○○○路○段○○○ 巷3之4號3樓、5樓及同巷5號2樓房地依土地及建物登記簿謄本，登記原因發生日期分別為89年12月28日、89年12月22日及89年12月21日，同時或早於契約解除之時，惟買賣契約僅有債權效力，於所有權未移轉前，仍非不得解除、撤銷，或另售他人，並無給付不能之情形，是於上訴人解除契約時，被上訴人僅係遲延不為履行，尚難認已有不能履行之情形，依上說明，上訴人主張被上訴人應依民法第249條第3款加倍返還定金，應非可取。
（四）上訴人可否依定金收據第3條約定，請求被上訴人加倍返還定金？法院得否依民法第252條規定，酌減至相當之數額？
１、查被上訴人與住邦公司專任委託契約第7條約定，住邦公司得依委託條件或較委託條件有利於被上訴人之條件代理被上訴人收受定金，被上訴人並同意不動產買賣契約於收受定金時成立生效，如因可歸責於被上訴人事由，而被上訴人不願依約出面簽訂買賣契約，被上訴人同意加倍返還定金於買受人，有專任委託契約書影本在卷可稽（見原審卷第21頁背面）。而住邦公司於89年11月12日代理被上訴人收受上訴人交付做為定金之系爭支票時，並於定金收據第3條約定「買方逾期不依約付款，此定金任由賣方沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」，亦有定金收影本在卷足憑（見原法院卷11頁）。又住邦公司收受上訴人交付做為定金之系爭支票後，與上訴人約定於89年11月15日下午二時至陳美銀代書處簽訂書面買賣契約，且於同年月13日函知被上訴人上述簽約日期及地點，然被上訴人未於上開時日前往簽約，而委任陳建勳律師函請住邦公司聯絡買主於同年月24日上午10時至住邦公司簽約，上訴人依約前往住邦公司處準備簽約，惟因被上訴人並未到，致未能簽立書面買賣契約，住邦公司再通知兩造於同年
12 月12日上午10時至住邦公司簽約，上訴人準時到場，被上訴人仍未到場簽約。上訴人又於89年12月14日以存證信函通知被上訴人於同年12月21日上午10時至住邦公司處辦理簽約，被上訴人則委任陳建勳律師於89年12月21日覆函，因住邦公司未依委託意旨完成仲介任務，在住邦公司協調買方條件符合委託條件前，其無出面簽約與與否之問題。上訴人乃委任揚然法律事務所吳奎新律師於89年12月28日以被上訴人經催告簽約仍未履行為由，發函通知被上訴人解除買賣契約並請求500 萬元違約金之事實，為兩造所不爭，並有支票影本、陳建勳律師事務所89年11月21日函、上訴人89年12月14日第3215號存證信函、89年11月24日、12月12日及12月21日出席簽到單、陳建勳律師事務所89年12月21日函、及揚然法律事務所89年12月28日函影本在卷可稽（見原審卷第10至28頁）。足見被上訴人於住邦公司收受定金後，經住邦公司及上訴人通知，均遲不與上訴人簽立書面買賣契約，依上開說明，上訴人請求被上訴人依定金收據第3條約定，加倍返還定金，固非無據。
２、惟按定金，依其作用之不同，通常可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金或立約定金，交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之。又違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院82 年台上第674號判決意旨參照）。本件買賣價金為6800萬元，而系爭定金收據約定之定金為500萬元，占買賣總價百分之七．三五，並占第一期款680萬元之百分之七三．五，比例非低，參諸定金收據第4條約定以定金做為簽約時應付之680萬元價金之一部，被上訴人抗辯上訴人交付者，已非違約定金，而係價金之一部先付，並為因不履行所生損害賠償總額之預定，應為可取。
３、又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列（最高法院79年台上字第1915號判例、89年台上字第15479號判決意旨參照）。查上訴人交付系爭支票為定金，表示願以總價6800萬元購買系爭不動產，增值稅由上訴人負擔，約定簽約時付款680萬元（含定金），用印時（簽約後7日內）付款680萬元、完稅時（稅單核發3日內）付款680萬元、交屋時（銀行貸款核撥日，惟至遲不得逾權狀核下20日）付款4760萬元，已如前述，足見上訴人購買系爭不動產，應支付價金之七成，需待辦妥所有權移轉登記後向銀行貸款，而以貸款所得支付，上訴人之自備款為買賣價金之三成，系爭不動產買賣因被上訴人不履行簽約，上訴人固可能受有損害，惟上訴人所交付作為定金之用之支票，並未經兌現，上訴人並未現實付出任何金錢，且其因被上訴人未履行約定，無向銀行貸款必要，亦無準備該三成價金之損害。又被上訴人雖於上訴人解除契約後陸續將系爭八戶房屋賣出，而受有較兩造約定之買賣價金為高之價金，為此乃上訴人解除契約後所另生之損益，並非債務不履行所生之損害，本院斟酌上述上訴人受損害之情形及自備款及貸款比例，認為酌減至定金三成即150萬元為上訴人受損害之數額，始屬相當。
五、綜上所述，被上訴人委託住邦公司銷售系爭不動產，約定住邦公司得於合乎委託條件或較委託有利於被上訴人之條件時，全權代理被上訴人收受定金，而被上訴人委託住邦公司出售系爭不動產總價為被上訴人實拿6800萬元，增值稅由買方負擔，簽約款為總價10%、用印款為總價10%、完稅款為總價10%、交屋款為總價70%，上訴人於89年11月12日交付系爭支票予住邦公司為定金，願以上開條件購買系爭不動產，支票為支付證券，得代替金錢交付，住邦公司自係有權代理被上訴人收受定金，而被上訴人經通知遲未出面與上訴人簽立買賣契約，上訴人得依定金收據第3條約定，請求被上訴人加倍返還定金，惟兩造契約既有特別約定，且上訴人解除契約時，被上訴人尚無給付不能之情事，上訴人並不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金。又此定金占買賣總價百分之
七．三五%，並占第一期款之百分之七三．五，比例非低，參諸定金收據第4條約定，已非違約定金，而係價金之一部先付，具損害賠償性質，本院斟酌上訴人可能受之損害，認應酌減為150萬元為適當。從而，上訴人請求被上訴人給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日即92年2月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准部部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。