臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第35號上 訴 人 乙○○
丙○○兼 共 同訴訟代理人 丁○○被 上訴人 元家建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 高進發律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年 7月28日臺灣臺北地方法院89年度訴字第1285號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○、丙○○下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人元家建設股份有限公司應給付丁○○、丙○○新台幣伍拾伍萬元及自八十九年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
丁○○、丙○○其餘之上訴及乙○○之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丁○○、丙○○負擔十分之二，乙○○負擔十分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人丁○○、丙○○之被繼承人蕭銘煌（民國八十八年七月一日亡故）及上訴人乙○○ (原名李雲鶯、乙○○），於七十四年三月二十八日，與被上訴人之代理人蕭清芬 (為本件共同被告，已判決上訴人敗訴確定) 訂定預定土地房屋讓渡契約書，向被上訴人購買坐落台北市○○區○○段二小段五九五、五九八、五九九、六○二、六○三地號（已重測合併為同小段五九五地號）土地內興建之十一層鋼筋混凝土加強磚造編號Ｃ棟及Ｄ棟四樓房屋各一戶（現門牌號碼編為台北市○○街○段○○○號四樓及同所一○五之一號四樓）及其基地所有權應有部分（下稱系爭Ｃ棟、Ｄ棟四樓房地），並已繳付價金五十六萬元。惟被上訴人非但未依約移轉系爭房地所有權予上訴人，反將該房地轉賣他人並辦畢所有權移轉登記，顯已構成給付不能等情。爰依民法第二百二十六條第一項規定，求為命被上訴人應給付上訴人丁○○及丙○○一百萬元、乙○○一百萬元，及各加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：乙○○於訂約後並未依約按期繳款，伊遂依系爭買賣契約之約定解除契約，並於解約後始將系爭房地轉賣他人，上訴人仍本於買賣契約，請求給付不能之損害賠償，於法無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張丁○○、丙○○之被繼承人蕭銘煌及乙○○於七十四年三月二十八日與被上訴人訂定預定土地房屋讓渡契約書，向被上訴人購買系爭Ｃ棟、Ｄ棟四樓房地各一戶，被上訴人並未移轉系爭房地所有權予蕭銘煌、乙○○，且該房地現已轉賣他人並辦畢所有權移轉登記等情，業據提出Ｃ棟四樓及Ｄ棟四樓合約書（下稱系爭合約書）、建物及土地登記謄本等件為證，並為被上訴人所不爭執，此部分堪信為真。
四、本件兩造所爭執者為（一）乙○○是否已依約繳納價金？被上訴人可否依此作為解除系爭買賣契約之事由？（二）被上訴人是否已合法解除系爭買賣契約？茲分別論述如下：
(一)、乙○○是否已依約繳納價金？被上訴人可否依此作為解除
系爭買賣契約之事由？
１、經查，依據乙○○與被上訴人所簽訂系爭合約書第五條約定：「所定之總價款，非經雙方同意均不能要求對方增減，甲方（指乙○○、及蕭銘煌）每期繳款時間應依本約所訂之繳款時間規定，或乙方（指被上訴人）將繳款通知發出後五天內，以現金或即期支票一次繳付給乙方或繳交乙方指定之人抑銀行帳號內，繳交銀行時，以銀行收款章代替正式收據，不能拖延，逾期每逾壹日甲方願意加付該期款繳滯納金仟分之參，上項滯納金在繳付該期款時一同繳清，絕無異議。但若逾期限二十天後經乙方正式函件通知一星期內仍未繳清當時之價款及滯納金時，視同甲方違約，乙方為顧及全部工程之進行，不再通知甲方，本契約自動解除．．．甲方預購之房地，完全無條件由乙方全權處理，所有進行中之建物及移轉中之產權歸還乙方，甲方絕無異議」（見原審卷十四頁背面及三二頁背面）。又依系爭合約書附件一、甲分期付款表所載，乙○○、蕭銘煌應依工程進度繳納房地分期價金，其中第一期定金款為每戶五萬元，第二期簽約款為每戶二十萬元，第三期款變更起造人名義時之分期款為每戶十萬元，第四期開工款為每戶五萬元。而乙○○雖先後於七十四年三月十九日繳付第一期定金款兩戶共十萬元，第二期簽約金二戶共四十萬元（分十六張本票，一張二萬五千元），第三期及第四期款二戶合計二十四萬元（分八張本票，每張三萬元），惟均係以簽發本票交付之方式為之。但乙○○就第三期款及第四期款本應給付兩戶價金共三十萬元，卻僅交付面額各為三萬元之本票八張，共計二十四萬元，尚不足六萬元，且其先前交付之充作給付第一期至第四期款之本票中亦僅兌現四十七萬五千元（即第一期款之十萬元本票及第二期款之本票中之前十五張），其餘部分（即第二期款之本票中之第十六張及第三、四期款所交付之本票）則屆期均未兌現等情，有卷附系爭合約書附件 (一）分期付款表、收款明細表等件足憑（見原審卷一九頁反面及三七頁反面、本院前審卷一四三頁），且乙○○於被上訴人原法定代理人江新人被訴偽造文書等刑事案件中，自陳其於七十四年七月二十二日止之支票均能按時兌現（共計四十七萬五千元），嗣因逢房地產不景氣，加上其衡量結果，恐無法每月支付九萬餘元之買賣價金，因而與被上訴人洽商解約事宜等語（見江新人被訴偽造文書刑事案件台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵續字第一五八號偵查卷四六頁反面，即原審卷七一頁反面），業經本院前審依職權調閱上開刑事卷宗核閱明確，足證，乙○○僅給付被上訴人四十七萬五千元價金至明。
２、雖上訴人主張乙○○第十六張本票始退票，加上給付現金六萬元，共給付五十六萬元與被上訴人云云。但查，乙○○於上開江新人被訴偽造文書刑事案件中，自陳支票共兌現四十七萬五千元，另再給付八萬五千元現金與被上訴人等語（見同上偵查卷四六頁反面），則顯與乙○○於本院之主張已有相異，且乙○○於原審亦自陳自七十四年五月三日後即未再繳款（見原審卷九八頁），另參照證人呂淑惠（即被上訴人公司會計）於江新人右開刑事案件中亦到庭證稱：「七十四年五月三日二期應交三十萬元，告訴人（指乙○○）說她支票用完，開八張本票，每張三萬，少二張，也就是少六萬，因她說本票不夠，．．．（告訴人說她少開二張本票六萬是用現金付？）不對，若有收現金會在備註欄上填寫，我根本沒收到六萬現金，否則不會在備註欄寫少二張本票六萬元．．．」等語（見本院八十二年度上更 (二）字第四一三號卷刑事卷六○至六一頁），此外，上訴人亦無法舉證證明有交付現金一節，雖本院前審曾依上訴人聲請函合作金庫西門分行調閱乙○○退票記錄，乙○○自七十五年一月三十一日始因存款不足而陸續支票退票，固有卷附該行九十二年十月七日合金西存字第○九二○○○五八六四號函及退票記錄足稽（見本院卷六二至六五頁），但此記載為「支票」之退票紀錄亦無法證明乙○○所簽發之第十五張「本票」並未退票一事，況證人（即被上訴人公司會計）呂淑惠於右開刑事案件偵查中又證稱：「（問：第四期備註欄八月十一日到十一月二十三日是什麼意思？）收支票（應為本票誤載）八張是支票的第一張、最後一張的日期。其中七月二十二日就跳票了，以後的就沒有提示他叫我們不要提示，如果是併入銀行貸款，他應該會收回支票」等語（見台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵續字第一五八號卷九七（反面）至九八頁），核與乙○○於上開刑事案件偵查中之陳述情形相符，故承前所述，上訴人所交付價金應為四十七萬五千元。另上訴人雖於本院審理中提出六萬元收據影本一紙為證（見本院卷八九頁），然被上訴人否認該文書之真正，而上訴人亦無法舉證該文書為真，且本院審酌該收據為影本，況上訴人自陳無法提出原本以供比對等語（見本院卷八八頁），則該文書顯難採信為真正，故此部分證據亦無法採為對上訴人有利之認定。是上訴人主張業已交付價金五十六萬元予被上訴人云云，尚不足取，況上訴人本審準備程序中亦坦承訂購二戶房屋共繳納四十七萬五千元等語 (見本院卷第十五頁），故被上訴人辯稱上訴人僅繳納四十七萬五千元云云，堪可採信。
３、上訴人另主張：被上訴人元家公司有同意乙○○得不適用系爭合約第五條之約定云云，固據提出於合約書附件一、乙貸款部分（２）銀行貸款欄之末行有加註：「合約第五條不算」之合約書為證（見本院前審卷外放證物），惟為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人在臺灣臺北地方法院檢察署七十九年度偵字第二九五五號詐欺案件偵查中所提出之七十九年三月二十一日刑事補充說明狀所附合約書附件
一、乙貸款部分（２）銀行貸款欄並無前開加註，嗣再於同年六月二十七日補充告訴理由狀內另附有前開加註之合約書附件，顯係上訴人事後變造增添者等語。經查：
(1)本件經比對上訴人所提出之前後二份合約書附件一、乙貸款部分（２）欄之文字內容，其中Ｃ棟四樓房地部分之兩份合約書內蕭清芬之印文四枚均在相同位置，並無增減或變動位置，Ｄ棟四樓房地部分之兩份合約書內蕭清芬之印文三枚亦均在相同位置，並無增減或變動位置（見原審卷七九頁背面及八０頁背面所附之無加註合約書及本院卷外放之有加註合約書）。次查，兩份有加註及無加註之合約書中凡有經增刪部分，均有加蓋被上訴人之代理人蕭清芬及各該買受人之印文各一枚於其上，例如：上訴人於本院前審時所提出之二份有加註之合約書及江新人被訴偽造文書刑事案件之偵查中，乙○○所提出之未加註之合約書之第十二條代辦貸款金額修改部分、第十七條（一）修改部分及附件一、乙、貸款部分第一行、同部分第（１）欄第一行及其後劃 X之部分，均是如此（見本院前審卷外放證物─系爭合約書正本二份及原審卷七九頁至八二頁）。足證，訂約雙方於合約書中若有增刪時，必會各加蓋一枚印文於其上。然觀諸上訴人所提出之有加註之二份合約書中加註部分，均無加蓋被上訴人代理人蕭清芬之印文，而僅有加蓋買受人「李雲鶯」（即乙○○）及蕭銘煌之印文，顯與同合約書內其他增刪部分之前開作法迥異，已難認為真實。
(2)次查，果如乙○○所云伊係於第二次繳款時即已與廣告公司小姐講好並為加註（見本院前審卷七二頁所附乙○○在臺灣士林地方法院檢察署七十九年度偵續字第一五八號詐欺案件偵查時之訊問筆錄），則此項加註顯係在七十四年十二月間被上訴人催告上訴人乙○○繳納價金之前，則乙○○既於七十九年三月間決意對江新人提出刑事告訴，自無可能將未加註之合約書影印交給律師，直至提出告訴後三個月之同年六月間始補提出有加註之合約書，亦顯與一般人皆會及時提出有利於己之證物之常情有悖，尤難認上訴人所提出之有加註之合約書為真正。
(3)再查，前開偽造文書刑事案件中，經台灣台北地方法院檢察署將系爭合約書兩份送鑑定，亦無法證明為被上訴人公司所屬員工或代理人所為等情，有法務部調查局七十九年八月二十七日（六）處發技（二）字第一一六九號函在卷足參（見本院前審卷一一九頁），另證人（即被上訴人委託銷售人員）高玉良到庭證述：「我是駿業廣告有限公司的負責人，作房屋銷售仲介，被上訴人公司委託我們銷售，系爭房屋由我們負責銷售，當時是乙○○本人來訂約，其夫並未出面。且有說以其私房錢購買，以其夫名義訂約。（審判長問：買賣契約當時有無加註合約第五條不算？）買賣契約第五條是契約之精華，不可能不算，故並未加註第五條不算文字，不知是何人加註的。．．．系爭房屋是我接的Case，因本公司不大，工地亦不遠，我每天都有至現場並參與銷售。」等語（見本院前審卷一六四至一六五頁），此外，上訴人亦無法舉證兩造間確實有不適用系爭合約書第五條規定之約定，足見上訴人主張被上訴人有同意雙方不適用讓渡契約書第五條約定云云，殊不足取。
４、承前所述，乙○○於經被上訴人通知繳交第四期款時，已有所簽發之本票面額不足給付第四期開工款之情形，復就第二期款所簽發之第十六張本票及就第三期至第四期款所簽發之本票未予兌現之違約情事。被上訴人乃於前開本票（其中最後一張本票之到期日為七十四年十一月二十三日─見原審卷十九頁背面及三七頁背面）不能兌現後，即於七十四年十二月十八日委託律師寄發存證信函予乙○○（原名李雲鶯），定七日期限催告乙○○付清已到期價金，否則依系爭合約書第五條規定辦理乙節，亦有卷附之存證信函及回執可證（見原審卷七三頁至七五頁），且上訴人亦不爭執業已收受上開存證信函，則被上訴人顯已依兩造間所訂系爭合約書第五條但書約定，於乙○○逾期二十天以上仍未繳納到期價金後，已定一星期之期限催告乙○○繳納，而乙○○並未依約繳清價金，被上訴人依約可不再通知乙○○系爭買賣契約自動解除甚明。
(二)、被上訴人是否已合法解除系爭買賣契約？
１、上訴人丁○○、丙○○主張：被上訴人僅向乙○○一人為催繳價金之意思表示，並未向蕭銘煌為之，故系爭Ｃ棟四樓房地買賣契約並未解除云云。被上訴人則辯稱：乙○○係以其本人及冒用蕭銘煌名義訂購Ｃ、Ｄ兩棟房屋，因此被上訴人委任呂金貴律師於七十四年十二月十八日發函向乙○○催告付請價金，逾期依合約第五條規定自動解約，應認為被上訴人對乙○○、蕭銘煌所訂房屋買賣契約之解約已生效力等語。經查：系爭Ｄ棟房屋係乙○○以其本人名義向被上訴人買受，該房屋之買賣契約係存在於乙○○與被上訴人間，固無庸論，惟系爭Ｃ棟四樓房地係乙○○以其配偶蕭銘煌名義買受，為兩造所不爭，足見「蕭銘煌」確有其人，非僅係乙○○之代號或別名，而乙○○既以蕭銘煌之名義與被上訴人簽約，則買賣契約即存在於被上訴人與蕭銘煌之間，至於買賣價金實際上雖由乙○○繳納，然蕭銘煌為該買賣契約之締約主體仍不因之而受影響，故有關價金繳納之催告仍應對蕭銘煌為之，始發生催告之效力，茲被上訴人僅對乙○○一人為催繳價金之意思表示，就Ｃ棟四樓房地之價金未對蕭銘煌為催告之意思表示，對於蕭銘煌自不生催告及解約之效力。
２、由上可知，系爭Ｄ棟四樓房地之買賣契約，被上訴人以乙○○未依約按期繳納價金，逾期達二十日以上，經被上訴人以存證信函通知乙○○於收受存證信函後七日內繳納，乙○○仍未繳納，則依據系爭合約書第五條但書規定，即兩造合意該契約即自動解除，是被上訴人業已合法解除系爭Ｄ棟四樓房地之買賣契約，至於Ｃ棟四樓房地部分，因被上訴人未對蕭銘煌為催繳價金之意思表示，渠等間之買賣契約應尚未解除，從而，上訴人主張：被上訴人僅向乙○○一人為催繳價金之意思表示，並未向蕭銘煌為之，故系爭Ｃ棟四樓房地買賣契約並未解除云云，堪可信為真正。
３、上訴人乙○○雖又主張：被上訴人存證信函所指催繳價金至第二十四期（即七樓頂板完成），然其工程遲延，故Ｄ棟四樓房地之解約為不合法云云。經查，依據卷附系爭合約書附件（一）甲分期付款表所示，第二十四期繳款時間為「騎樓頂板完成」（見原審卷二○反面及三八頁反面），為兩造所不爭執，核與被上訴人所提建築工程勘驗報告表所示：「日期：七十四年十一月二十一日。．．．．勘驗項目：柒樓收配筋勘驗。．．．」、「日期：七十四年十二月五日。．．．．勘驗項目：捌樓收配筋勘驗。」工程進度相符（見原審卷一二八頁正、反面），復經本院前審依上訴人聲請向台北市政府工務局調閱系爭房地建照執照及建築工程勘驗報告表查閱屬實，亦有該局九十年四月三日北市工建字第九○四二七四五八○○號函檢附建築工程勘驗報告表在卷足憑（見本院前審卷九六頁、一○九至一一○頁），可證被上訴人於七十四年十二月十八日寄發存證信函予乙○○時，七樓頂板業已完成已明。是上訴人主張：被上訴人存證信函所指催繳價金至第二十四期（即七樓頂板完成），然其工程遲延，故解約為不合法云云，顯無可取。
４、上訴人乙○○再主張：依據民法第二百五十四條規定，被上訴人右開存證信函僅為催告，不得視為解約之意思表示，故被上訴人並未合法解除系爭Ｄ棟房地之買賣契約云云。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條固定有明文。但該條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有契約自動解除權之特別約定。故買賣契約當事人間，就買受人一方支付價金之履行期有特別重要之意思表示，如買受人一方不按照時期履行者，則出賣人一方自得依同法第二百五十五條之規定，不經催告逕行解除其契約（最高法院四十六年度台上字第一六八五號判例意旨參照）。經查，系爭合約書第五條但書既約定：「．．．。但若逾期限二十天後經乙方（指被上訴人）正式函件通知一星期內仍未繳清當時之價款及滯納金時，視同甲方（乙○○）違約，乙方為顧及全部工程之進行，不再通知甲方，本契約自動解除．．．」以觀（見原審卷一四頁反面、三二頁反面），乙○○與被上訴人間顯已有契約自動解除權之特別約定，自無適用民法第二百五十四條規定之餘地。準此，被上訴人以乙○○業已逾期未繳款，並依約通知其於收受存證信函後七日內繳納，仍逾期未繳納，系爭買賣契約即視為自動解除，自無庸再為另一解除契約之意思表示。是上訴人主張：依據民法第二百五十四條規定，被上訴人右開存證信函僅為催告，不得視為解約之意思表示，故被上訴人並未合法解除系爭買賣契約云云，亦無可取。
５、綜上，被上訴人抗辯：系爭Ｄ棟四樓房地之買賣契約已因乙○○未依限期繳納分期款後，自動解除等語，應屬可取，至於Ｃ棟四樓房地部分，因被上訴人未對蕭銘煌為催繳價金之意思表示，自不生催告及契約自動解除之效力，渠等間之買賣契約仍為存在。而系爭Ｄ棟四樓房地之買賣契約既經被上訴人合法解除而不復存在，則上訴人乙○○本於系爭買賣契約之約定，主張被上訴人有給付不能之情事，請求被上訴人應給付上訴人乙○○一百萬元，及各加計自八十九年四月一日（即原審起訴狀繕本送達翌日）起之法定遲延利息，即屬無據，不應准許。至於系爭Ｃ棟四樓房地部分，因被上訴人已於七十五年十月間將之出售予訴外人鄭義金（見原審卷四八頁至五二頁之建物及土地登記謄本），為被上訴人所不爭，則該部分應屬給付不能，從而，上訴人丁○○、丙○○本於蕭銘煌之繼承人之地位，依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人賠償損害，自屬正當。按上訴人丁○○、丙○○對於被上訴人未能依約交付系爭房地，而起訴請求被上訴人給付一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，其對於訴訟標的一百萬元損害賠償金如何計算而來，雖始終未提出所憑之依據，然查當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查上訴人丁○○、丙○○之被繼承人蕭銘煌於七十四年三月二十八日，向被上訴人購買系爭Ｃ棟房地，並已由乙○○代為繳付二十三萬七千五百元 (000000元÷2＝237500元），在此期間除受有房屋漲價之損失外，並承擔利息之損失，如以七十四年三月二十八日起至起訴之日即八十九年三月二十四日止，平均年利率百分之七計算，其間利息之損失即近二十五萬元，而被上訴人在此期間亦享有使用已繳付價金之利益，本院審酌一切情況，認為上訴人丁○○、丙○○請求被上訴人給付五十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年四月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍非屬正當，應予駁回。
五、原審就上開被上訴人應給付上訴人丁○○、丙○○損害賠償五十五萬元本息部分，為渠等二人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項所示。上訴人丁○○、丙○○其餘不應准許及乙○○全部不應准許部分，原審為渠等敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人聲請假執行部分，因本件經本院判決後即告確定，丁○○、丙○○勝訴部分已無宣告假執行之必要，其餘部分因本訴敗訴而失所附麗，應駁回假執行之聲請，故原審駁回上訴人假執行之聲請，亦無不當，應一併駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件丁○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 劉美垣