臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈣字第18號上 訴 人 富隆綜合證券股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 宋珍芳律師被 上訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 方鳴濤律師複 代理人 郭俊德律師
賴瑩真律師上列當事人間請求換發股票事件，上訴人對於中華民國88年1月18日臺灣臺北地方法院86年度重訴字第251號第一審判決提起上訴，經最高法院第4次發回更審，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一、二項應減縮為：上訴人應給付被上訴人乙○○新台幣壹仟叁佰貳拾伍萬肆仟肆佰元、甲○○壹仟玖佰捌拾捌萬壹仟陸佰元，及均自民國82年6月22日起至清償日止，按年利率5% 計算之利息。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
查被上訴人起訴之備位聲明，係請求上訴人給付被上訴人乙○○新台幣（下同）13,254,400元、被上訴人甲○○19,881,600 元，及均自民國81年12月24日起算之法定遲延利息。
嗣於96年5月10日具狀就上開利息請求部分，減縮自82年6月22日起算（見本院更㈣字卷二71頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：乙○○、甲○○原為富聯綜合證券股份有限公司（下稱富聯公司）股東，出資額依序為2,000萬元、3,000萬元。嗣富聯公司於81年11月16日與上訴人合併，上訴人為存續公司，富聯公司為消滅公司，其權利義務由上訴人承受。因伊自始反對合併，乃請求上訴人收買伊之股份。惟兩造就收買價格因無法適時達成協議，法院又判決伊不得請求上訴人收買股份確定，伊即為上訴人之股東，詎上訴人於82年6月22日辦理公司合併減資時，竟逕予銷除伊之股份，爰先位請求判命上訴人給付其公司82年6月22日減資後所發行之普通股股票予乙○○1,277,172股、甲○○1,915,759股，並將伊姓名、住所、持股股數、股票號數、發給股票之年月日登載於其公司之股東名簿等語。又上訴人未支付代價即逕予銷除伊之股份，顯受有相當於股份價值之利益，而伊股權在起訴後發生重大變動，上訴人再換發股票予伊，已不符債務本旨，屬於事實上給付不能之情形，自應以現金返還所受之利益，爰以民法第179條之規定，備位請求判命上訴人給付乙○○13,254,400元、甲○○19,881,600元，及均自81年12月24日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告等語。
三、上訴人則以：被上訴人在伊公司之股東身分仍然存在，伊得依公司法第391條之規定申請更正，並依同法第162條之規定重新簽證，換發股票予被上訴人，以補正被上訴人之股東權，伊並無不能給付之情事，自無不當得利；縱令成立不當得利，被上訴人亦僅得請求回復股權登記等語為辯。
四、原審判決駁回被上訴人之先位請求，為其備位請求之勝訴判決，即判命上訴人應給付乙○○13,254,400元、甲○○19,881,600元，及均自81年12月24日起算之法定遲延利息。上訴人就其訴敗訴部分，提起上訴。被上訴人則於88年4月30日就先位請求訴敗訴部分，提起附帶上訴，惟業於88年11月22日撤回而告確定（見本院重上字卷37、141頁）。上訴人之上訴聲明為：
㈠原判決（確定部分除外）廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：
㈠減縮起訴備位聲明為：上訴人應給付乙○○13,254,400元
、甲○○19,881,600元，及均自82年6月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院更㈣字卷一92頁）：㈠乙○○、甲○○原為富聯公司之股東，出資額依序為2,00
0萬元、3,000萬元（見原審卷50、55頁，富聯公司81年8月10日股東會股東簡冊）。嗣富聯公司於81年11月16日與上訴人、富信證券股份有限公司（下稱富信公司）合併，上訴人為存續公司，富聯公司為消滅公司（見原審卷33頁，財政部證券暨期貨管理委員會86年7月10日台財政㈡第53290號函；本院重上字卷54-57頁、更㈢字卷308-310頁，合併契約）。
㈡被上訴人雖反對合併，並先後請求富聯公司、上訴人收買
其所持有股份（見本院更一字卷46-52頁，聲明書、存證信函、大宗函件存根及掛號郵件收據；同卷55-63頁，存證信函及郵件回執），惟因價格無法適時達成協議，經法院判決被上訴人不得請求上訴人收買各自持有之股份確定（見原審外放證物2、3，本院84年度重上更㈠字第65號民事判決、最高法院85年度台上字第959號民事裁定）。㈢上訴人82年股東會為減資之決議（下稱系爭股東會決議）
，銷除被上訴人之股份（見本院更㈠字卷37-43頁、更㈢字卷313-318頁，82年5月17日上訴人82年股東常議事錄）。
㈣富聯公司將收買乙○○、甲○○股份之資金，依序為13,
254,400元、19,881,600元，於上訴人合併時，移交予上訴人（見本院更㈣字卷二74頁）。
六、被上訴人主張其股東身分因系爭股東會決議銷除其股份，致不存在，上訴人不得以申請更正、重新簽證換發股票予其之方式補正等語，為上訴人所否認。經查：
㈠乙○○、甲○○原為富聯公司股東，嗣富聯公司於81年8
月10日召開股東臨時會，決議與上訴人、富信公司合併，上訴人為存續公司，富聯、富信公司因合併而消滅，約定以81年7月31日為計算換股比例基準日，並於81年11月16日奉財政部核准合併。而被上訴人於前揭富聯公司股東臨時會前之81年8月4日對公司之合併，曾向富聯公司聲明異議，請求收買股份，有被上訴人聲明書、存證信函、大宗函件存根及掛號郵件收據等件可稽（見本院更㈠字卷46-52頁）。觀之被上訴人前開聲明書之內容，已表明係「根據合併契約書規定聲明異議，請列入股東臨時會議紀錄，並依公司法收買本人（即被上訴人）股份」，並載明其各自戶名、戶號、股數，足徵被上訴人於前揭富聯公司股東臨時會決議與上訴人及富信公司合併前，已表示異議，且於該次股東臨時會決議後20日內聲請富聯公司收買其股份。因上訴人並未參加該次股東臨時會，無從於會中行使表決權，即已放棄其表決權，依修正前公司法第317條第1項規定，固得請求富聯公司按當時公平價格收買其持有之股份，惟被上訴人未於公司合併決議日起60日內與富聯公司就收買股份價格達成協議，復未於此期間經過後30日內聲請法院為價格之裁定，依修正前公司法第317條第2項準用同法第187條第2項、第188條第2項規定，被上訴人之股份收買請求權已失其效力，並經法院判決被上訴人不得請求上訴人收買其各自持有之股份確定，有本院84年度重上更㈠字第65號民事判決、最高法院85年度台上字第959號民事裁定足憑（見原審外放證物2、3），為兩造所不爭執，應堪信為真實。
㈡上訴人係與富聯公司合併後存續之公司，承受富聯公司一
切資產及負債，對於被上訴人自始反對合併而請求收買各自股份，遭富聯公司拒絕，因此股權繼續存在之情形，知之甚詳。參以上訴人於82年2月26日接獲被上訴人於同月25日委託張迺良律師所發收購股份之存證信函等情（見本院更㈠字卷55-63頁），足證上訴人確知富聯公司並未完成收買被上訴人股票之事實。
㈢上訴人已自認當初富聯公司移交收購股款之金額，乙○○
為13,254,400元，甲○○為19,881,600元等語（見本院更㈣字卷二74頁），且上訴人之董事長丙○○於被訴偽造有價證券案件審理時，亦辯稱被上訴人請求富聯公司收買股份之程序是否合法，富聯公司認為有爭議，故於法院判決確定前，仍依先前收買股份程序辦理，但先將股款保留，俟判決確定後始能交付被上訴人等語，有本院刑事庭87年度上易字第5527號刑事判決可稽（見本院更㈠字卷78、79頁），參以榮聰聯合會計師事務所於81年12月25日出具之查核報告書記載：富聯公司已依合併契約換股比率，將資本轉帳予上訴人為合併增資等情（見本院更㈠字卷75、76頁），顯見富聯公司已依合併契約，將收買被上訴人股份之款項，轉帳移交予上訴人，上訴人則將該款項予以保留，未交付予被上訴人。
㈣依86年6月25日修正前公司法第167條第1、2項規定：「公
司除依第一百五十八條、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。但於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。公司依前項但書或第一百八十六條規定，收回或收買之股份，應於六個月內，按市價將其出售，逾期未經出售者，視為公司未發行股份，並為變更登記。」、第168條第1項規定：「公司非依減少資本之規定，不得銷除其股份；減少資本，除本法規定外，應依股東所持股份比例減少之。」，可知第167條第2項為公司依法減少資本銷除股份，不須依股東所持股份比例減少之規定，乃屬第168條第1項之例外規定（90年修正理由亦同此見解）。又股份總額變更，難謂非章程之變更，應依公司法第277條之規定，經股東會決議始得為之（最高法院68年度台上字第1748號判決參照）。
⒈上訴人於82年2月12日向經濟部商業司所提補充說明書
記載其庫藏股交易說明為：㈠富聯公司收買反對合併股東股票：借：庫藏股票（富聯）894,490,000元；㈡合併換股時，消滅公司庫藏股轉換為存續公司庫藏股：借：庫藏股票（富隆）623,996,224元，貸：庫藏股票（富聯）894,490,000元；㈢六個月內若未能將庫藏股出售，應予註銷等情（見本院更㈠字卷64、65頁），顯係隱瞞富聯公司根本未收買被上訴人持股之事實，並逕將被上訴人之持股列為庫藏股票處理。
⒉上訴人於82年5月17日股東常會提出「討論及承認事項
第三案」 (本院更㈠字卷41頁，更㈢字卷317頁），則說明部分反對公司合併之股東，可依公司法第317條、第187條規定請求收買或收回股份，退還股款，因此列為庫藏股票計1,266,904,710元，其中包含上開82年2月12日補充說明所稱富聯公司轉入之庫藏股票。上訴人以上開不實庫藏股票交易情形向全體股東報告，亦即將未收買且未持有之被上訴人股票，納入庫藏股票，並以逾6個月未能將庫藏股票出售，依公司法第167條第2項規定，視為公司未發行股份，而予以註銷及辦理減資登記云云，因出席股東信賴該報告，認為富聯公司已收買反對合併股東之股票，並轉為上訴人之庫藏股票，遂一致決議通過該議案，則依其決議內容觀之，並無違反公司法第167條第2項之規定，尚難認係無效。至上訴人當時之負責人對於股東有無涉及背信等責，乃屬另一事。
⒊富聯公司已將收買被上訴人股份之股款移交上訴人，但
系爭股東會決議時，上訴人並未收買被上訴人之股份，亦知該收買股份之程序有爭議，不但未將被上訴人列為其股東，竟將被上訴人原持有之股份列入庫藏股票處理，向全體股東為不實之報告，系爭股東會乃據以決議減資致銷除被上訴人原有之股份，上訴人並於82年6月30日奉經濟部核准減資，減資金額除彌補81年累積虧損扣減資本公積之餘額外，尚銷除前因收回反對公司合併股東之股份1,244,928,000元，有經濟部86年1月31日經商㈠字第101829號函可稽（見原審外放證物7，本院更㈠字卷66、67頁）。另上訴人之會計主管陳國能於87年5月8日在原法院86年度自字第720號被告丙○○（上訴人之董事長）偽造有價證券案件審理時亦證稱：當時被上訴人有辦退股手續，其有將退股款項簽出，嗣承辦人員說手續稍有問題，故暫將款壓下。……合併既經核准而無法停下，後來依公司法，由會計師辦理被上訴人之股份銷除程序等語明確（見本院更㈠字卷71、72頁）。
又依財政部證券暨期貨管理委員會86年7月10日台財政㈡第53290號函檢送之合併前富聯公司81年8月10日股東會股東簡冊與合併後上訴人之股東名冊對照，益證被上訴人所持股份已遭銷除，未列為上訴人股東至明（見原審卷33、50、55、57-75頁）。
⒋依前揭說明，上訴人未經收買程序，不應將被上訴人原
有之股份納入庫藏股，惟系爭股東會因上訴人前揭不實報告，誤認根本未經上訴人收買之被上訴人持股為業經收買而轉入之庫藏股票，且逾6個月未出售，乃決議減資而銷除包含被上訴人持股之庫藏股票，致被上訴人之股東權絕對消滅（最高行政法院93年度判字第1135號、94年度判字第172號判決參見），尚難謂系爭股東會明知違法而仍為決議，則系爭決議並無違反公司法第167條第2項、第168條第1項之規定。是被上訴人所稱其股東身分因系爭股東會決議銷除其股份，而不存在等語，為可採信。上訴人所辯系爭股東會決議違反公司法第
168 條第1項規定，不生銷除被上訴人股份之效力，被上訴人之股東身份仍存云云，不足以採。至上訴人所引最高法院58年度台上字第2697號判決（見本院更㈣字卷一33 頁），並未審酌公司法第167條第2項規定之情形，要難為有利於上訴人之認定，附此說明。
㈤上訴人雖辯稱被上訴人之股東身份仍存在，僅其股務作業
錯誤，可依公司法第391條之規定申請更正，並依同法第162條之規定重新簽證換發股票予被上訴人云云，非惟為被上訴人所否認，且查：
⒈按股份銷除，係由公司消滅個別之股東權之謂。申言之
，股份之銷除乃使已發行之股份所表彰之股東權絕對消滅，並使股票失其效力。而公司非依股東會決議減少資本，不得銷除其股份。公司法第168條第1項定有明文。
另公司登記，於登記事項有錯誤或遺漏時，得申請更正，公司法第391條雖定有明文。然所謂登記事項有錯誤或遺漏，係指登記機關所為之登記，就申請人所申請登記之事項，有錯誤或遺漏而言。至申請人自己漏未登記之事項，自不得援引上開規定，於登記後申請更正（最高行政法院59年判字第276號判例、最高法院95年度台上字第5號判決參照）。又經濟部於95年6月21日邀請學者專家召開研商「公司登記疑義」會議記錄，就上訴人可否以因股務作業錯誤為由，依公司法第391條規定申請更正換發股票予異議股東（即被上訴人）乙案討論，並決議：「按股東就股東會承認合併契約，在集會前或集會中以書面表示異議，係屬股份收買事宜，至表示異議股東之股份收買價格於『合併基準日』後議定或裁定，與股份之銷除，係屬二事。又依最高法院69年度台上字第2613判決略以：「法院裁定公司收買股份之價格非自裁定起即生股份移轉之效力」。是以，股份之移轉效力，自價款交付時生效。即對於合併異議股東之股份於股份轉換時，已支付價款並收買其股份之情形，自排除其參與股份轉換，惟如於『股份轉換基準日』時，對異議股東之股份如未完成價款之交付，自得轉換股份。本部90年4月23日經商字第09002068010號函，爰予補充（經濟部92年12月16商字第09202250560號)。按股東已依公司法第317條規定在決議合併之股東會之前已表示異議，惟於合併時因價格問題並未支付價款，但公司在辦理公司登記時已將該異議股東之股份銷除，非屬公司法第391條規定得申請更正事由。依公司法第317條準用187條第2項規定，如股份收買請求權既失其效力，則法理上應核發股票予該異議股東，……」等情，有經濟部95年7月20日經商字第09502093190號函附會議記錄可稽（見本院更㈣字卷一122、124-127頁）。經濟部復於96年1月4日以經商字第09502169300號函復本院略稱：「……關於公司決議與他公司合併時之異議股東，如於『股份轉換準日』時，公司對異議股東之股份未完成價款之交付，自得轉換股份。準此，富隆公司（即上訴人）於合併時即應核發股票與該異議股東，惟該公司並未於合併時完成價款之交付，又於辦理合併案時，銷除該異議股東之股份，依最高行政法院91年判字第610號判決意旨：「公司法第391條所定登記事項有錯誤或遺漏，係指登記機關所為之登記，就申請人所申請登記之事項，形式上觀之顯然有錯誤或遺漏者而言，至申請人自己作業錯誤而申請登記之事項，不得援引該規定於登記後申請更正，而應屬重新申請變更登記之問題。」應屬重新申請登記問題。準此，本案如重新申請合併之變更登記，則原核准之合併案登記處分自應予撤銷，惟原因合併而消滅之公司至今已不復存在，實務上無法再重新辦理登記。……」等語（見本院更㈣字卷192、193頁）。
⒉承前所述，被上訴人於富聯公司決議與上訴人合併前，
已依公司法第317條規定表示異議，惟富聯公司於合併時因收買股份價格有爭議，並未支付價款收買被上訴人之股份，上訴人本應於合併時，轉換股份予被上訴人。但上訴人並未為之，亦未將被上訴人登載於其股東名冊，更未給付價款，且於82年間經系爭股東會決議並奉經濟部核准減資，逕予銷除被上訴人之股份，是被上訴人之股份，係經上訴人依法定程序予以銷除，並非登記機關所為之登記有錯誤或遺漏，自非屬公司法第391條所定登記事項有錯誤或遺漏而申請更正之情形，應屬重新申請變更登記之問題。然富聯公司已因合併而消滅，實務上無法再重新辦理登記，被上訴人在上訴人公司之股東身分又不存在，揆諸前開說明，上訴人自不得依公司法第391、162條之規定，隨時申請更正、重新簽證換發股票予被上訴人。是被上訴人所稱其股份已因系爭股東會決議而銷除，上訴人不得以申請更正、重新簽證換發股票之方式補正等語，堪予採信。上訴人所辯被上訴人之股份未經銷除，其可依公司法之規定申請更正股務作業之錯誤，並重新簽證換發股票予被上訴人云云，要無可取。
⒊至經濟部87年1月3日經商字第86226350號函（見本院
重上字卷53、181頁，更㈠字卷98、152、153頁，更㈢字卷187、188頁，更㈣字卷一99頁）、88年6月9日經商字第88208084號函（見本院重上字卷133頁，更㈠字卷29、81、99頁，更㈢字卷189、190頁，更㈣字卷一
101、102、227、228頁）、88年7月15日經商字第88213372號函（見本院重上字卷79、80、179、180頁，更㈠字卷101、102頁，更㈢字卷75、76、191、192頁，本院更㈣字卷一103、104、229、230頁）、94年1月28日經商字第09402000 360號函（見本院更㈢字卷254、312頁，更㈣字卷一105、231頁），雖認公司股東依公司法第317條之規定，向公司行使股份收買請求權，經法院判決因未於公司合併決議日起60日內就股價達成協議，復未於此期間經過後30日內聲請法院為價格之裁定，致股東之股份收買請求權失其效力確定者，該股東仍具股東身份，公司因股務作業錯誤，誤將其股份銷除並減資者，依公司法第391條規定，公司確知其登記事項有錯誤或遺漏時，得申請更正，並依公司法第162條之規定重新簽證後換發股票，其更正之時間，公司法並無期限之限制云云，另財政部證券暨期貨管理委員會89年4月28日台財證㈡第111626號函亦謂上訴人申請對特定人辦理專案增資，請依前揭經濟部87年1月3日經商字第86226350號、88年7月15日經商字第88213372號函辦理更正，並重新簽證後換發股票等語（見本院更㈠字卷103頁，更㈢字卷193頁，更㈣字卷一106、232頁），均係以上訴人所稱其減資銷除被上訴人之股份係屬於股務作業錯誤為前題所為之解釋，殊未論及被上訴人之股份係經上訴人依法定程序予以銷除之情形，亦未深究公司法第391條所定登記事項有錯誤或遺漏，係限於登記機關所為之登記而言。嗣經濟部既於96年1月4日以經商字第09502169300號函引用最高行政法院91年判字第610判決，修正前揭見解，認為上訴人不得依公司法第391條規定申請更正，則前揭函文所認上訴人得依公司法第391條之規定，申請更正所謂之登記錯誤云云，要難再予援用。是上訴人既不得依公司法第391條規定申請更正所謂之股務作業錯誤，自無從再進一步依同法第162條規定重新簽證換發股票予被上訴人。
七、被上訴人主張上訴人未支付代價即逕予銷除伊之股份，而其股權在起訴後發生重大變動，上訴人再換發股票，已不符債務本旨，屬於事實上給付不能之情形，應依不當得利之規定，返還其相當於股價之現金利益等語，亦為上訴人所否認。
經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179條前段定有明文。本件被上訴人因反對合併，雖先後請求富聯公司、上訴人收買其所持有股份，惟因價格無法適時達成協議，經法院判決被上訴人不得請求收買各自持有之股份確定，上訴人本應轉換其公司股份予被上訴人，詎上訴人竟未為之，且於受領富聯公司按合併契約書第5條第2項約定（見本院重上字卷54頁反面、更㈢字卷308頁）所移交收買被上訴人股份之股款〔即按被上訴人之原有股份乘以換股比例（0.6976，見本院重上字卷56頁、更㈢字卷310頁）後95折之價額，以13,254,400元收買乙○○之股份，以19,881,600元收買甲○○之股份（計算式：20,000,000×0.6976×95%=13,254,400#30,000,000×0.6976×95%=19,881,600)〕，並未據以收買被上訴人之股份，逕將之納入庫藏股票，並以不實之報告，致系爭股東會決議減資而銷除被上訴人原持有之股份，被上訴人之股東權因此絕對消滅，堪信被上訴人受有損害。
㈡上訴人已自認當初富聯公司移交收購股款之金額，乙○○
為13,254,400元，甲○○為19,881,600元等語（見本院更㈣字卷二74頁），且榮聰聯合會計師事務所於82年6月23日出具之上訴人減少資本變更登記資本額查核報告書亦記載：本次減少資本之股款確已轉帳等字（見本院更㈠字卷44頁，更㈢字卷320頁），惟上訴人並未將上開股款用以收買被上訴人原持有之股份，上訴人顯係受有未交付上開收買股份款項之利益，自屬無法律上之原因而受利益。是被上訴人依上開規定，請求上訴人返還上開收買股份款項之利益，洵屬有據。
㈢上訴人雖辯稱本件縱成立不當得利，惟股票僅係種類之債
，並無給付不能之情事，被上訴人亦僅得請求回復股權登記云云，惟為被上訴人所否認，且查：
⒈被上訴人自81年8月富聯公司股東臨時會後，即未再行
使其原有股票所表彰之股東權，且其原有之股份，亦於82年間經系爭股東會決議銷除，而上訴人除於82年間減資外，另於86年3月26日經股東會決議將資本額調整為50億元，並授權董事會分次發行，以85年度盈餘轉增資及辦理現金增資，且經主管機關核准在案，有上訴人公司86年股東常會議事錄、第4屆第15次董監事聯席會議事錄等件可稽（見原審卷127-140頁，本院重上字卷41-52頁，更㈡字卷41-52頁，更㈢字卷77-87頁）。又上訴人於89年間辦理減資16億元，占上訴人資本額31億元之半數以上，94年10月復辦理減資，有上訴人資產負債表、損益表及股本變動情形表足憑（見本院更㈡字卷63-66頁，更㈣字卷一97、98頁），足徵上訴人公司之股權結構，已發生重大變更，被上訴人就富聯公司與上訴人合併後之減資、盈餘轉增資、改選董事、監察人及股東優先認股權等涉及其可行使之股東權，均無從行使。⒉經濟部就本件上訴人得否以換發股票之方式補正一節，
業於96年1月4日以經商字第09502169300號函復本院稱：「……又台灣台北地方法院86年重訴字第251號民事判決（即原審判決）略以：富隆公司應給付異議股東新台幣13,254,400元。本案似依上開判決處理較為妥適」等語（見本院更㈣字卷192、193頁）。又於96年3月20日以經商字第09602029330號函復本院稱：「……本案富隆綜合證券股份有限公司（即上訴人）於82年2月18日經本部核准合併存續登記後，歷經29次變更登記，其中有3次以減資彌補虧損方式辦理減資登記，1次以盈餘轉增資及現金增資方式辦理增資發行新股變更登記。本案如發給該異議股東股份，其合併後之減資及盈餘轉增資等甚至於改選董事、監察人之變更登記，涉及其可行使之股東權應如何補救，皆有實務上之困難」等語（見本院更㈣字卷一244頁）。益證上訴人縱以換發股票之方式，已無法回復被上訴人十餘年來無法行使之股東權，尚非單純以發給股票及股利即能彌補；更何況上訴人曾以更正資本額之方式，欲申請恢復被上訴人之股份，惟迄今仍無法回復被上訴人之股份（見本院更㈠字卷114-117頁，更㈢字卷29、30、126-132、203-218、
250、251頁），堪認被上訴人所謂回復股權登記之方式，有事實上給付不能之情形，亦不符債務本旨，上訴人祇能以金錢給付之方式返還其利益等語，應屬有據。上訴人前開抗辯，非但與前揭函文有悖，且其所謂換發股票之方式，將致其公司股價遭稀釋（資本不變，股票增加），亦使被上訴人及其公司全體股東受有不利，殊無可採。
八、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還不當利得予乙○○13,254,400元、甲○○19,881,600元，及均自銷除股份基準日即82年6月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（民法第182條第2項參照），為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並分別為准、免假執行之宣告（減縮部分除外），核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院就其利息請求部分，減縮自82年6月22日起算，爰將原判決主文第一、二項關於利息部分，宣示如主文第二項所示。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。