臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第1號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年10月26日台灣台北地方法院94年度訴字第2134號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月3日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人曾借予訴外人游玉蘭新臺幣（下同） 1,000,000元，
並約定違約金為日息每10,000元以20元計算，由游玉蘭簽發同面額本票交予上訴人，且上訴人復就游玉蘭所有坐落於台北市○○區○○段2小段376地號土地所有權應有部分 1,000之26及其上第394建號，門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號5樓房屋所有權全部（以下簡稱本案標的物）辦理第二順位最高限額抵押權之設定登記，權利價值為 1,200,000元。嗣因游玉蘭未能清償欠款，上訴人遂以台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）91年度票字第 49288號本票准予強制執行之裁定為執行名義，聲請台北地院民事執行處以92年度執字第4541號執行事件查封拍賣本案標的物。嗣前開本案標的物經拍定後，上訴人連同本金及違約金之債權額確定為3,926,000 元，因民事執行處通知實行抵押權，上訴人遂以第二順位抵押權人身分就債權額 1,200,000元參與分配優先受償外，其餘債權額 2,726,000元應列入一般債權，就其他優先債權人受償後之拍賣價款即 1,256,453元部分與其他普通債權人之債權平均受償，即上訴人此部分應可受償840,465元。 詎台北地院民事執行處所為分配表計算書雖就上訴人以第二順位抵押權人身分參與分配之部分足額分配，然就優先債權人受償後之剩餘價款1,256,453元卻全部分配予被上訴人即普通債權人乙○○。上訴人對於台北地院民事執行處所為之分配表之計算有異議，而被上訴人亦對於上訴人之主張為反對之陳述，上訴人遂於法定期間內提起本件訴訟。
㈡強制執行法第34條第2 項規定「依法對於執行標的物有擔保
物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」，可知同一執行標的物，具擔保物權之債權人之債權，並無法律規定將之分割為有執行名義與無執行名義 2種。依辦理強制執行應行注意事項第14項第 3款「執行名義為拍賣抵押物或質物之裁定，如拍賣結果不足清償抵押權或質權所擔保之債權者，其不足金額，須另行取得執行名義，始得對債務人其他財產執行，不得依本條發給憑證。」規定，正說明有擔保物權的債權，針對執行標的物不須取得執行名義，但對債務人之其他財產無執行名義，所以不足清償部分須取得執行名義才能執行。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉台北地院92年度執字第4541號強制執行事件對上訴人之分配金額應由1,200,000元更正為2,040,465元。
二、被上訴人則以：㈠上訴人之執行名義為台北地院91年票字第 49288號民事裁定
，依裁定主文所載︰「相對人（即訴外人游玉蘭）於民國89年11月30日簽發之本票內載憑票支付聲請人（即上訴人）之新台幣100萬元，得為強制執行。聲請人其餘聲請駁回。」以及本票之記載欄中並無違約金之約定等情，足見上訴人對訴外人游玉蘭之債權僅為100萬元而已， 並無其他債權存在。縱認上訴人與游玉蘭間確有違約金之約定，惟連同本金、違約金債權就超過最高限額抵押權最高限額 120萬元之債權部分，因於聲請本票強制執行裁定時經法院裁定駁回，致未取得執行名義，依強制執行法第34條之規定，即不得列入本件分配表中分配。如認上訴人違約金債權確實存在且亦可參與分配，惟其主張之違約金係以每日每萬元以20元計算，而上訴人之本金債權為100萬元，其1年之違約金即為73萬元，顯屬過高，應予酌減。復因上訴人係在90年10月30日提示本票未獲付款，依票據法第124條準用第85條第1項規定，其自提示後始得行使追索權，因此上訴人違約金請求權亦應自90年10月30日起算，台北地院民事執行處誤以89年11月28日作為上訴人違約金之起算日，並據而製作分配表，即有違誤，其債權應扣除672,000元。
㈡上訴人於言詞辯論期日提出之台北地院所發支付命令，係在原法院判決以後始取得之執行名義等語置辯。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與訴外人游玉蘭於89年11月28日簽訂土地及建築改良
物抵押權設定契約書，將游玉蘭所有之本案標的物，設定最高限額 120萬元之抵押權予被上訴人，存續期間（即債務發生期間）自89年11月28日起至92年11月27日止，違約金為每逾1 日每萬元以20元計算，債務清償日期依照各個債務契約之約定，並辦妥抵押權設定登記在案，嗣游玉蘭於89年11月30日向上訴人借款100萬元，並簽發台北地院91年票第49288號本票裁定所示之同面額之本票1紙交上訴人， 惟上訴人於90年10月30日提示前揭本票未獲付款，遂向法院取得前開本票准予強制執行之裁定，據以聲請拍賣本案標的物，經台北地院民事執行處以92年度執字第4541號強制執行事件拍賣本案標的物，並於94年2月5日製作分配表。
㈡上訴人於94年 2月18日收受執行法院通知對分配表表示意見
之書函，上訴人異議，經被上訴人於94年4月7日表示不同意上訴人之異議，上訴人遂於94年4月8日提起本件訴訟。㈢上訴人就台北地院民事執行處92年度執字第4541號強制執行
事件於94年2月5日製作分配表中，確可依其與游玉蘭締結之最高限額抵押權契約之內容，以第二順位抵押權人之資格優先受償120萬元。
五、兩造在第一審法院曾協議並簡化爭點，惟既經第一審法院判決上訴人敗訴，則本院僅就繫屬於本院上訴人主張之爭點㈠上訴人與游玉蘭間就借貸款100萬元曾否約定違約金？ ㈡上訴人就優先受償120萬元外， 如有普通債權可以主張，其普通債權部分得否列入分配表，而與被上訴人就拍賣本案標的物後扣除優先受償價款外之其餘拍賣所得1,256,453元平均受償？此二爭點為論斷，未繫屬於本院者則不贅述：
㈠上訴人與游玉蘭間就借貸款100萬元有約定違約金：
兩造對於游玉蘭簽發之本票乃為上訴人與游玉蘭間因借貸所交付之憑證，而為本件抵押權所擔保之債權等情並無爭執，揆諸上訴人與游玉蘭締結上開抵押權設定契約書之日期係在89年11月28日，並於其上之「權利存續期間」書明「自民國89年1月28日起至民國92年11月27日止」，而 「債務清償日期」欄並已明確記載「按照各個債務契約所約定之清償日期」、違約金欄復敘明「每逾壹日每萬元以新臺幣貳拾元整計算」，而「利息」、「遲延利息」等則均記載為「無」，可見上訴人與游玉蘭間已合意就彼此間於89年1 月28日起至92年11月27日間所生金錢之債，雖無利息、遲延利息之約定，但游玉蘭仍必須於遲延履行時依上開約款內容給付違約金。則游玉蘭於抵押權存續期間內之89年11月30日向上訴人借款100萬 元並簽發交付同額本票，自需依前揭約款內容，於遲延履行時，給付上訴人每逾1 日每萬元以新臺幣20元計算之違約金。而被擔保債權，其利息、遲延利息、違約金於確定時（即存續期間屆滿）已發生者，如與債權原本合計未逾最高限額時，本即可記入被擔保債權，甚至於確定後發生者，如未逾最高限額，亦為擔保效力所及。何況抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法如經登記，即生物權之效力。本件上訴人請求參與分配之違約金，既然已由兩造約定為抵押權擔保之債權範圍，並載明在抵押權設定契約書中，縱依分配表所載，有部分發生在抵押權存續期間之外（即92年11月27日以後之違約金），但只要連同本金合計未達最高限額 120萬元之範圍，其後所衍生之違約金債權仍為抵押權效力所及，亦即本金、違約金可繼續為業經登記之最高限額抵押權擔保效力所及，應無疑問。是以，縱訴外人游玉蘭交付上訴人本票上並無違約金之記載，然亦難憑此指稱上訴人所述違約金約定之情節不實。至於台北地院91年票字第 49288號民事裁定主文固未准予上訴人所為違約金之請求，然參酌該裁定其理由欄已載明「本件聲請除違約金非票款，聲請人無請求權」一節，可證前開裁定所以排除上訴人所為違約金之請求，無非因為前揭本票上並無該等違約金之約定所致，自不得倒因為果，徒以前開裁定主文所載內容，即否定上訴人違約金債權之存在。因此上訴人主張對於游玉蘭之債權包含前揭本票裁定准予強制執行之債權及其餘違約金債權等語，核屬有據，洵堪採信。
㈡上訴人就優先受償 120萬元外，如有普通債權可以主張，其
得列入之金額若干？⒈上訴人起始固持本票准予強制執行之裁定作為執行名義，
聲請拍賣游玉蘭所有之本案不動產，然按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同」，強制執行法第34條第2項、第4項分別定有明文。亦即抵押權人於強制執行程序中如決定實行抵押權主張債權請求清償，即屬其權利之行使，蓋強制執行法第34條第 2項規定，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，其目的乃在為貫徹強制執行之賸餘主義及塗銷主義，系爭債權屬實行抵押權性質，就經抵押權所擔保之債權範圍為限，優先受償，不生無執行名義之問題，因此台北地院民事執行處據此通知上訴人行使其抵押權，並於分配表中就其抵押權所擔保之120元債權列為第6次序之優先受償債權，有如前述，而就上訴人主張之債權超逾最高限額抵押權所擔保債權之範圍之部分，其超過部分，即無優先受償之權。
⒉惟上訴人主張其就得優先受償之債權120萬元外， 其餘無
優先受償權利之債權2,726,000元（計算方法：3,926,000-1,200,000＝2,726,000） 應列為普通債權而與被上訴人就優先債權人分配所得之剩餘價款平均受償，此為被上訴人所否認。經查，上訴人前揭抵押權之行使，有如以抵押權人之身分參與分配，性質上與准許拍賣抵押物之非訟裁定近似，「僅具物之執行名義」，就抵押標的物所擔保之債權存否，並不具實體法上確定之效力，故形式上不受抵押權擔保之部分債權，即屬無執行名義之債權甚明，且此參之辦理強制執行事件應行注意事項第14項第3款 「執行名義為拍賣抵押物或質物之裁定，如拍賣結果不足清償抵押權或質權所擔保之債權者，其不足金額，『需另行取得執行名義』，始得對債務人之其他財產執行，不得依本條（按即強制執行法第27條）發給債權憑證」規定之解釋，亦足明瞭。則揆諸前開說明，上訴人就其前揭抵押權所擔保之債權120萬元以外之其餘債權2,726,000元即屬無執行名義之普通債權甚明。茲考之強制執行法第34條第1 項之反面解釋及辦理強制執行法應行注意事項第19項第2款「無執行名義之普通債權人聲明參與分配者，執行法院應即駁回之」之規定，執行法院未將上訴人前述未受分配之債權2,726,000元列入上述分配表內之普通債權欄內， 而准與被上訴人就優先債權人債權分配後之餘額之1,256,453元平均受償，即無不當。
⒊上訴人主張依強制執行法第34條第2 項之規定，可知同一
執行標的物，具擔保物權之債權人之債權，並無法律規定將之分割為有執行名義與無執行名義 2種；且依辦理強制執行應行注意事項第14項第 3款之規定，亦可知有擔保物權的債權，針對執行標的物不須取得執行名義云云。惟查，如前所述，上訴人起始固以本票裁定為執行名義拍賣本案標的物，嗣因上訴人為本案標的物之第二順位抵押權人，遂以抵押權人之身分參與分配，法律既明文規定「有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期‧‧‧」當然係指「有擔保物權之債權」，上訴人有擔保物權之債權係
120 萬元，就超過抵押權所擔保之債權，上訴人憑何參與分配，當然須取得執行名義，此乃無庸置疑之事，上訴人前開主張，洵無可採。
⒋上訴人於本院言詞辯論期日提出台北地院於95年2月8日所
發之支付命令，其內容為游玉蘭應向上訴人清償2,726,000元， 惟「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1日前， 其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1日前，以書狀聲明之。」（強制執行法第32條第1項參照）， 系爭標的物業經拍定，上訴人無從參與分配甚明。
⒌綜上，上訴人主張台北地院92年度執字第4541號強制執行
事件於94年2月5日制作之分配表。應將上訴人得受分配之債權金額更正為2,040,465元云云，即無理由。
六、綜上所述，上訴人之主張並不可採。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
書記官 賴以真