臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第1063號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 張世柱律師上列當事人間請求拆除加蓋違建等事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣板橋地方法院94年度訴字第326號第一審判決提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人丁○○應將坐落臺北縣三重市○○○段過圳小段123-21地號土地上門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○號第5層頂樓平台如附圖所示B（面積一二０點三六平方公尺）部分之違建全部拆除，並騰空交還上訴人與其他全體共有人。
被上訴人丙○○應將坐落臺北縣三重市○○○段過圳小段123-21地號土地上門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○號第5層頂樓平台如附圖所示A（面積九七點七七平方公尺）、C（面積十八點三四平方公尺）部分之違建全部拆除，並騰空交還上訴人與其他全體共有人。
第一審、第二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又上開規定為第二審程序所準用，民事訴訟法第262條第1項、第463條分別定有明文。本件上訴人原起訴請求：㈠被上訴人丁○○應將坐落臺北縣三重市○○○段過圳小段123-21地號（原審誤繕為123-12地號）土地上門牌臺北縣三重市○○街○○巷○號第5層頂樓平台如附圖所示B部分之違建（下稱6號6樓違建）全部拆除，並騰空交還上訴人與共有人全體。㈡被上訴人丙○○應將坐落臺北縣三重市○○○段過圳小段123-21地號土地上門牌臺北縣三重市○○街○○巷○號第5層樓頂平台如附圖所示A、C部分之違建（下稱4號6樓違建）全部拆除，並騰空交還上訴人與其他全體共有人。㈢丁○○應給付上訴人新台幣（下同）8775元及自民國94年2月17日起至將第1項所示建物拆除騰空返還予上訴人及全體共有人時止，按年給付上訴人3434元。
㈣丙○○應給付上訴人7156元及自94年2月17日起至將第2項所示建物拆除騰空返還予上訴人及全體共有人時止，按年給付上訴人3434元。經原審判決駁回上訴人之請求後，上訴人不服全部提起上訴，嗣於本院96年11月13日言詞辯論期日上訴人撤回上開㈢、㈣金錢部分請求之上訴（見本院卷2第111頁），並經被上訴人當庭表示同意，經核尚無不合，自應准許，是本院就此上訴部分已確定，不再審究，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：伊係臺北縣三重市○○街○○巷○號4樓建物（下稱4號4樓建物）之所有權人，系爭建物坐落基地即臺北縣三重市○○○段過圳小段123之21地號土地（下稱系爭土地）之共有人，4號5樓建物之原所有權人沈金壽及6號5樓之原所有權人沈鐘玉烺未得全體共有人之同意，分別無權占有4號第5層樓頂平台、6號第5層樓頂平台，並分別於6號第5層樓頂搭建如附圖所示A部分建物即6號6樓違建（C部分為透明雨遮）、4號第5層樓頂搭建如附圖所示B部分建物即4號6樓違建，嗣被上訴人丙○○於92年3月間向沈金壽購買4號6樓違建，丁○○於91年8月間向沈鐘玉烺購買6號6樓違建，又4號6樓及6號6樓違建於增建前，其第5層頂原係以11尺高RC鋼筋水泥建造，4號、6號間未以磚塊隔間，係用2個大柱頂住屋頂平面，該鋼筋水泥建造大柱周長達170公分，半徑54公分，高330公分，重量非常重，依據臺北縣土木包工商業同業公會鑑定報告認定伊所有之4號4樓建物因該2根大柱施工不當導致重壓下，致整體結構嚴重變形移位，被上訴人丁○○、丙○○取得6號6樓、4號6樓違建使用權後並再行增建，被上訴人丁○○、丙○○為6號6樓及4號6樓違建之事實上處分權人，伊爰依民法第767條、第821條請求被上訴人拆除6號6樓及4號6樓違建，並請求被上訴人丁○○、丙○○自買受6號6樓、4號6樓違建時起，均至被上訴人騰空返還時止給付相當租金之不當得利（原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人聲明不服後，於本院審理中撤回不當得利部分之上訴，已詳述如前，是不當得利部份業經確定。）。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡丁○○應將6號6樓水泥加蓋違建全部拆除，拆除面積如附圖所示B部分，並將6號5樓頂樓平台騰空返還予上訴人及其他全體共有人；㈢丙○○應將4號6樓建物水泥加蓋違建全部拆除，拆除面積如附圖所示A、C部分，並將4號5樓頂樓平台騰空返還予上訴人及其他全體共有人。
二、被上訴人則以：丁○○於民國91年10月購入6號5、6樓建物，丙○○於92年3月購入4號5、6樓建物，購入後即未再增建，僅曾於91年10月間將5樓建物之原隔間改以輕質防火隔板隔間，另丙○○亦僅曾拆除2根橫樑間之一面牆壁，改以木板隔間，以減輕違建物之重量，當無影響建物之安全。4號6樓及6號6樓違建於76年4月28日經當時所有住戶同意作為佛堂使用，上訴人購買4號4樓建物時，4號6樓及6號6樓違建早已興建完成，十餘年來上訴人未曾主張爭執，迄89年間與沈金壽訴訟時亦從未主張沈金壽及伊無權占有，上訴人買受4號4樓建物時已明知或可得而知有分管契約存在，即應受分管契約之拘束。且4號、6號建物第5層頂與相鄰之2、24、26號建物均以女兒牆區隔，是系爭建物第5層頂僅須4號及6號共10戶共有人約定分管即足，毋庸25戶住戶約定始得分管。
又上訴人之夫乙○○曾於85年7月22日簽立同意書，明確表示同意伊使用4號、6號建物第5層頂樓增建並作佛堂使用，上訴人既主張自76年起即以頂樓加蓋違建向臺北縣政府申請拆除云云，絕無可能輕易同意簽署該同意書，但由此益足證85年7月22日同意書之真意確係上訴人同意共有物分管而由乙○○代為簽署表示同意，該同意書之效力應及於上訴人，況系爭屋頂建物業經台灣省建築師公會鑑定對上訴人所有之4號4樓建物主要結構未見明顯損害，上訴人復未舉證該二屋頂違建已影響建物結構安全，而有拆除必要，其請求拆除亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人係4號4樓建物之所有權人，暨建物坐落基地即臺北縣
三重市○○○段過圳小段123之21地號土地之共有人。㈡被上訴人丁○○於91年9月向沈鐘玉烺買受6號5樓建物及6號6樓違建，丙○○於92年3月購入4號5樓建物及4號6樓違建。
㈢上訴人曾以沈金壽、沈鐘玉烺占有使用之4號6樓、6號6樓違
建過重，致上訴人所有之4號4樓受有損害，依侵權行為之法律關係，請求沈金壽、沈鐘玉烺損害賠償，經原審88年度訴字第710號判決沈金壽、沈鐘玉烺應連帶賠償上訴人49萬4000元及自88年4月30日起之法定遲延利息，經本院89年度上易字第573號判決上訴駁回確定，有民事判決影本2件等件（見原審卷㈠第43頁至第64頁）為證。
四、本件兩造所爭執者，厥為：㈠兩造間就系爭4號、6號建物第5層樓頂平台有無分管契約存在？㈡上訴人請求被上訴人拆除系爭4號、6號6樓違建，並將系爭4號、6號建物第5層樓頂平台返還予上訴人及其他全體共有人有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間就系爭4號、6號建物第5層樓頂平台有無分管契約存在部分：
上訴人主張被上訴人未經全體25戶區分所有人之同意，擅自於第5層樓屋頂興建違建云云。被上訴人則抗辯渠之前手興建時已得系爭4號、6號1至5樓之共有人同意，並於76年4月
28 日書具同意書由4號5樓、6號5樓之所有權人蔡文偉、鐘玉烺增建，並提出同意書影本1件為證（見原審卷1第285頁）。經查：坐落臺北縣三重市○○街○○巷○號、4號、6號、24號、26號建物係由趙甫錡等13人為起造人興建完成之5層1座25 戶RC造住宅，並於76年3月18日取得臺北縣政府工務局76使字第408號使用執照，固有上訴人提出之使用執照存根影本1件在卷可憑（見原審卷㈡第84頁），惟依證人即建商林正義於原審證稱：伊係系爭房屋的建商，包括2、4、6、
24、26號是同一建照，…4號及6號共用1個樓梯，24、26號共用1個樓梯，2號1個樓梯，土地部分分成3部分，4號及6號共同坐落一筆土地，24、26號共同坐落一筆土地，2號單獨坐落一筆土地，共有3筆土地…。那時出售4號、6號第5層，買受人稱如准其蓋佛堂才願購買，.... 卷附之同意書係伊出具，同意其加蓋，後於上訴人買受時伊有告知5樓頂由買5樓者使用，斯時並未對上訴人特別表示頂樓不能加蓋等語 (參見原審卷第167至168頁)；而系爭4號及6號建物，各有5層樓，坐落於系爭123-21地號土地上，依土地登記簿謄本所載，系爭123-21地號土地上有10棟建物，核與上訴人甲○○所有之4號4樓建物就123-21地號有1/10之應有部分之記載相符，此均有系爭123-21地號之土地、建物登記謄本在卷可稽 (見原審卷第11至13頁），由是可證系爭123-21地號土地為4號、6號建物10戶所共有，尚難因4號、6號與其他建物係同一建照，即遽認係全體25戶共有。則4號、6號第5層頂係由4號、6號1至5樓10戶區分所有權人所共有，由該10戶共有人全體同意，即得為分管之使用，不必由2、4、6、24、26號等建物25戶全體所有人約定始得分管。是上訴人主張本件應由全部25棟建物之區分所有人同意，始生分管效力，尚有誤會。而證人林正義於出售時既已告知上訴人有關屋頂由5樓住戶使用，上訴人就此分管事實，亦應知悉。
㈡上訴人請求被上訴人拆除系爭4號、6號6樓違建，並將系爭4
號、6號建物第5層樓頂平台返還予上訴人及全體共有人有無理由部分：
⑴查本件依證人林正義之證言及被上訴人提出之同意書，固可
認系爭4號、6號建物有屋頂由5樓住戶使用之分管約定。惟按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，其他各樓層承購戶無異議，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、80年度台上字第1104號、92年度台上字第41號判決意旨參照）。是縱有分管約定，亦屬違反法令而屬無效。
⑵上訴人於前訴訟即原審88年度訴字第710號損害賠償事件中
，主張被上訴人之前手沈金壽、沈鐘玉烺興建之4號6樓及6號6樓違建損害伊所有之4號4樓房屋之事實，業據上訴人於前訴訟提出臺灣省建築師公會鑑定報告及臺北縣土木包公商業同業會鑑估報告為證（見原審卷㈠第179頁至242頁）。其中臺北縣土木包公商業同業公會86年12月19日鑑估報告認：
4號、6號6樓建物以11尺高RC鋼筋水泥建造4號與6號之間未用磚塊隔間卻用2個大柱頂住屋頂平面鋼筋水泥頂樓地面，頂樓地面整個龜裂造成下雨天嚴重漏水，顯係超重重壓之下整個結構嚴重變形，全棟樓梯間裂開，並致4號4樓嚴重損壞，4號4樓屋內大柱、橫樑斷裂嚴重，天花板裂開鋼筋生銹、突出，地磚牆壁及磁磚水泥龜裂水管多處漏水，排水管和化糞管破裂牆壁漏水，大門損壞，損壞房屋須迅速以大柱、大樑及鋼筋生銹應拆除再加鋼筋修復，以免鋼筋無法承受超重重壓之下，再度受到外來震壓鋼筋斷裂房屋倒塌（見原審卷㈠第190頁）。雖臺灣省建築師公會於前案87年10月之鑑定報告認上訴人所有之4號4樓建物樑柱等主要結構體未見「明顯」損害，僅如現況照片（2）至（25）所示等損害應可修復，在正常使用下應無安全之虞，然依其另建議事項：㈠結構體受擾動及其他原因肇致之裂痕寬度在0.3mm以上時應以環氧樹脂壓灌以達到原有強度；㈡柱、天花板粉刷保護層剝落已見鋼筋銹蝕部分應做防銹處理，再以環氧樹脂壓灌後，再行粉刷以達到原有強度（見第原審卷㈠第213頁）之建議者可知，被上訴人使用系爭4號、6號屋頂平台上之違建，已影響上訴人就系爭4樓房屋之使用與安全，再觀諸臺灣省建築師公會鑑定報告所附現況照片（見原審卷㈠第224頁以下）所示，上訴人所有4號4樓建物確受有柱保護層剝落、大門損壞、客廳粉刷剝落（鋼筋外露）、牆壁粉刷剝落、牆及樑裂縫約0.15mm以下、天花板裂紋、地板裂紋長2.2公尺，寬2mm、樑磁磚裂紋長2.5公尺、餐廳天花板保護層剝落、地板裂紋線管線重做、地板裂紋、天花板裂紋、浴廁管線修換、天花板保護層剝落、廚房牆壁磁磚剝落、廚房牆壁地板裂紋、臥室牆壁裂紋、走道地板裂紋、客廳地板裂紋約2mm以下、陽台天花板裂紋、地板裂紋、廚房天花板粉刷剝落、廚房天花板裂紋、客廳牆壁漏水等損害，前案已判令被上訴人之前手應負賠償責任，難謂對系爭4樓建物無影響。況上訴人復主張伊除前確定判決認定之損害外，另發生牆壁、磁磚、地板、天花板、排水管龜裂、牆壁天花板滲水、橫樑龜裂、公共樓梯間牆壁、地板龜裂、結構安全受影響之損害等語，並提出照片54幀為證（見原審卷㈠第118頁至第140頁、第252頁至第258頁），準此，堪認上訴人所搭蓋之系爭4號、6號6樓違建，顯然已影響全建築物之景觀及住戶之安全，系爭違章建築顯已達變更屋頂之用途或性質，是本件縱有分管，且同意被上訴人之前手於屋頂平台上興建佛堂，亦屬違反法令規定而無效。上訴人既為共有人之一，依前揭說明及民法第821條規定，自得對已達變更屋頂之用途或性質之系爭違建，請求有事實處分權能之被上訴人拆除，並返還屋頂平台予全體共有人。
五、綜上所述，上訴人本於依民法767條、第821條規定，請求被上訴人拆除頂樓違建返還予上訴人及其他全體共有人，即屬正當，應予准許。原審失察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 李華安