臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第1036號上 訴 人 乙○○
甲○○被上 訴 人 丙○○上列當事人間給付工程違約金等事件，上訴人對於中華民國95年10月26日臺灣基隆地方法院95年度訴字第256號第一審判決提起上訴，本院於96年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○給付部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國94年4月23日與上訴人乙○○（下稱乙○○）簽訂房屋修繕契約（下稱系爭契約），約定由乙○○承攬伊所有門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號房屋3、4樓及頂樓之房屋（下稱系爭房屋）修繕工程（下稱系爭工程），約定工程款合計新台幣（下同）80萬元。工程款之給付方式為動工訂金5萬元，其餘分3期付款，每期各25萬元，工作天60天，如有逾期，違約1天扣1000元，乙○○並邀同上訴人甲○○（下稱甲○○，與乙○○合簡稱上訴人）為連帶保證人。乙○○於94年4月23日動工，嗣後另向伊收取第1期工程款25萬元，預支工程款3次、每次各10萬元，伊前後已交付60萬元予乙○○。然因乙○○拖延系爭工程，伊為求早日完工，代墊多次材料費計7萬1460元。詎乙○○於陸續施作半年後，竟將系爭工程轉包其他包商施作，惟該包商復半途停工，且向伊要求施工款項，造成伊困擾。依系爭契約約定，系爭工程應於94年6月24日完工，經伊限乙○○於95年2月27日完工，否則終止契約。乙○○仍置之不理，伊不得已，另覓包商李正欽施作，另花費35萬元始完成系爭工程，且系爭房屋5樓少做部分為8萬元。又系爭工程原約定應於94年6月24日完工，但乙○○迄伊起訴之日止仍未完工，伊以12個月計算工程延誤金共36萬元，以上總計伊得請求乙○○賠償78萬1460元。再者，甲○○為系爭契約之連帶保證人，自應與乙○○連帶負責。為此求為命上訴人連帶給付78萬1460元之判決。
二、乙○○係以：系爭工程係違章建築，曾被基隆市政府建管課查報多次，經拆除2次，延誤系爭工程多月。且被上訴人與系爭房屋同棟2樓屋主發生糾紛，且系爭工程之水電工程拖延，均造成系爭工程進度之延誤。況且，系爭工程停工時，伊亦修繕被上訴人另一處住所，並經被上訴人同意停工等語，資為抗辯。
三、甲○○則以：伊僅擔任乙○○向被上訴人收受工程款之見證人，非為系爭工程之保證人。被上訴人係表示要伊見證拿錢給乙○○，若為系爭工程之保證人，伊不會簽名。被上訴人與乙○○間之來往情形，伊都不清楚等語，資為抗辯。
四、本件經原審判決上訴人應連帶給付被上訴人46萬9460元，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據合法上訴而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明均為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院96年1月9日準備程序筆錄）
（一）被上訴人於94年4月23日與乙○○訂立系爭契約（見原審卷第9頁），約定由乙○○承攬系爭工程，約定工程款共80萬元，其中動工訂金5萬元，其餘分3期付款，每期各25萬元，工作天60日，如有逾期，違約1天扣1000元。
（二）依系爭契約第1條至第7條約定，系爭房屋之修繕範圍應包括「①3、4樓、頂樓、樓梯牆壁整個去除、重新整理，水泥抹平。②頂樓、3、4樓各樓梯口開各2尺半的窗戶。③3樓隔6個房間，其中2間有半套設備，2個公廁、4間淋浴間。屋內四周牆壁整個去除、屋頂鋼筋如有外露，加強整理抹平，四週牆壁整個去除，加強防霉、防水措施。④4樓隔6間半套套房，四周牆壁加強防水、防霉措施，屋頂鋼筋外露，加強整理抹平。⑤頂樓隔4間套房，周邊窗戶裝好，四周用紅磚包圍，中間留個大門，舊水塔打掉，頂樓風厝橫樑加鐵筋補強。⑥靠廁所邊原廚房外移至樓梯齊，
3、4、頂樓都一樣。⑦以上不包含門、窗、油漆、水電。」。
（三）乙○○已向被上訴人領取60萬元，被上訴人墊付材料費用7萬1460元，但尚未完工，經被上訴人於95年1月27日以基隆百福郵局存證信函（下稱系爭存證信函）催告乙○○於95年2月27日完工，否則終止系爭契約。
（四）甲○○於系爭契約見證人簽名欄下簽名、捺印，系爭契約之連帶保證條款記載：「修理房子負責人，如遇房子保固期間內出問題，如負責人不出面，見證人須有連帶責任出面負責，立字據為憑。」（下稱系爭條款）該段文字記載上並捺有指印1枚（原審卷第9頁）。
（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭契約、系爭存證信函、購買材料之收據、出貨單、估價單、收據（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第7頁至第11頁、第23頁至第25頁、第42頁至第44頁），自堪信為真實。
六、本件經本院於96年1月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）被上訴人請求乙○○給付代墊材料費用7萬1460元，有無理由？依系爭契約性質，約定報酬是否係包工包料？
（二）被上訴人請求乙○○給付遲延損害15萬元，有無理由？
１、乙○○抗辯：因系爭房屋有違建被查報、被上訴人與系爭房屋2樓屋主發生糾紛、水電工程拖延等不可歸責事由，是否可採？
２、被上訴人是否同意乙○○停工？期間若干？
（三）被上訴人請求乙○○給付違約金24萬8000元，有無理由？
（四）被上訴人請求甲○○負連帶保證責任，有無理由？
１、系爭契約之見證人責任真意為何？系爭條款之真意為何？
２、甲○○有無在系爭契約記載連帶保證責任條款部分捺印？
３、連帶保證就系爭契約之範圍為何？
七、茲分別論述如下
（一）被上訴人請求乙○○給付代墊材料費用7萬1460元，為有理由。
１、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。民事訴訟法第280條第1項本文規定甚明。
２、經查，依系爭契約性質，被上訴人與乙○○所訂定者，乃為房屋修繕之承攬契約。被上訴人據此主張：系爭契約約定之報酬，係包工包料等節，就被上訴人此部分事實主張，乙○○於本院言詞辯論及其提出之書狀，均未爭執，揆諸上揭法條意旨，應視同自認被上訴人上開事實主張。況參諸乙○○於本院言詞辯論時自承：因被上訴人不做，伊始將材料取回等情以觀，益證系爭契約約定之報酬，應屬包工包料，當可確定。
３、是以，被上訴人支出原應由乙○○支出之修繕材料費用共計7萬1460元等事實，並據被上訴人提出與其所述相符之估價單、出貨單共23紙（均影本）附卷可佐（見原審卷第9頁至第10頁、第23頁至第25頁），亦堪信為真實。
４、據此，被上訴人請求乙○○返還其代墊材料費用7萬1460元，自屬有據，應予准許。
（二）被上訴人請求因乙○○未為給付而增加之損害15萬元，為有理由。
１、乙○○抗辯：因系爭房屋有違建被查報、被上訴人與系爭房屋2樓屋主發生糾紛、水電工程拖延等不可歸責事由云云，應非可採。
（１）按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例）。
（２）乙○○對系爭工程未依約定時間完工部分，雖辯稱：因系爭房屋有違建被查報、被上訴人與系爭房屋2樓屋主發生糾紛、水電工程拖延等不可歸責事由云云。然被上訴人否認其事，揆諸上開說明，自應由乙○○負舉證之責。
（３）審諸證人即負責水電而配合乙○○修繕系爭房屋之丁○○結稱：系爭工程無因水電工程拖延，導致乙○○負責之修繕工程無法施作之情事；系爭房屋同棟2樓屋主曾罵伊僱用之人，但伊仍然繼續施作；伊施作期間，未遇過違建被查報而停工之事等語（見本院卷第41頁反面至第42頁）以察，顯見乙○○抗辯之上開情事，已非可取。
（４）再稽之證人即受乙○○僱用從事系爭工程之戊○○證稱：有自稱是市政府的人說系爭工程是違建，但如何處理伊不清楚，但後來伊等還做了幾天，乙○○說因有人說是違建，就暫時停一下。之後，還是繼續做；伊有看到系爭房屋同棟2樓住戶跟被上訴人說，系爭工程施工會造成樓板無法負荷，但沒有聽到該住戶要求停止繼續施工；系爭工程未受水電工程的拖延而影響進度等情（見本院卷第56頁）；另乙○○聲請訊問之證人己○○，亦未證實乙○○抗辯之上開不可歸責事由（見本院卷第57頁至第58頁）等節以觀，足徵乙○○就其抗辯之不可歸責事由，均未舉證以實其說。
（５）準此，乙○○抗辯：因系爭房屋有違建被查報、被上訴人與系爭房屋2樓屋主發生糾紛、水電工程拖延等不可歸責事由云云，並不足採，要屬彰彰明甚。
２、乙○○並未舉證證明被上訴人曾同意停工。
（１）乙○○復抗辯：被上訴人曾同意伊停工云云。然此事實為被上訴人所否認，揆諸上１之（１）所示，自應由乙○○負舉證之責。
（２）惟查，乙○○聲請訊問之證人丁○○、戊○○、己○○皆未證實乙○○上開抗辯（分見本院卷第42頁、第56頁、第57頁背面）。可見乙○○所辯，並未舉證以實其說，應屬空言，並不足採。
（３）職是，關於被上訴人曾同意停工之抗辯事由，乙○○未舉證證明，當非可取，至屬明確。
３、復查，依系爭契約第1條至第7條約定，系爭房屋之修繕範圍應包括「①3、4樓、頂樓、樓梯牆壁整個去除、重新整理，水泥抹平。②頂樓、3、4樓各樓梯口開各2尺半的窗戶。③3 樓隔6個房間，其中2間有半套設備，2個公廁、4間淋浴間。屋內四周牆壁整個去除、屋頂鋼筋如有外露，加強整理抹平，四週牆壁整個去除，加強防霉、防水措施。④4樓隔6間半套套房，四周牆壁加強防水、防霉措施，屋頂鋼筋外露，加強整理抹平。⑤頂樓隔4間套房，周邊窗戶裝好，四周用紅磚包圍，中間留個大門，舊水塔打掉，頂樓風厝橫樑加鐵筋補強。⑥靠廁所邊原廚房外移至樓梯齊，3、4、頂樓都一樣。⑦以上不包含門、窗、油漆、水電。」；另乙○○已向被上訴人領取60萬元，但系爭工程尚未完工，經被上訴人於95年1月27日以系爭存證信函催告乙○○於95年2月27日完工，否則終止系爭契約等情，為被上訴人與乙○○所無異詞（見上五之（二）（三）所示），自堪信為真正。
４、嗣因乙○○仍未完工，致被上訴人於系爭契約終止後，另覓包商施工，因此增加支出「5樓4吋隔間、浴室材料施工、屋頂水塔打除、3、4樓隔間打除清運、3樓、4樓後陽台切磚、廁所地板修補、地磚修補、外壁貼瓷磚、地磚、塑膠門」等之施工及材料費用共計35萬元（計算式：279000＋71000＝350000）等情，亦據被上訴人提出包商李正欽開立之估價單為證（見原審卷第43頁至第44頁）。參以證人戊○○結稱：李正欽確有於系爭房屋施作等情（見本院卷第56頁背面），足見被上訴人此部分主張，應屬可採。又核諸李正欽施作之上開部分，均屬系爭工程約定之工作範圍。據此，被上訴人請求乙○○賠償未履行系爭工程而增加之費用，亦屬有據。
５、然而，被上訴人依系爭契約應支出之工程款為80萬元，於95年2月27日終止系爭契約時，僅給付60萬元工程款予乙○○，則被上訴人另覓李正欽施工而增加之費用，應為15萬元【計算式：35萬元－（80萬元－60萬元）＝15萬元】。是故，被上訴人得請求乙○○賠償增加之費用應為15萬元，即屬可採。
（三）被上訴人請求乙○○給付違約金24萬8000元，為有理由。
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。
２、經查，被上訴人於94年4月23日與乙○○訂立系爭契約，約定由乙○○承攬系爭工程；系爭工程之工作天為60日，如有逾期，1日扣1000元等節，為被上訴人與乙○○所不爭執（見上五之（一）所示），且參諸系爭契約第7條之約定以觀，堪信為真正。
３、由是，揆諸上揭法條意旨，系爭契約第7條關於「逾期1日扣1000元」約定，應屬乙○○不於適當時期履行債務，即須支付之違約金，應屬無疑。是被上訴人除得請求乙○○履行債務外，另得請求每逾期1日1000元之違約金，而視為因乙○○不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，堪予認定。
４、再查，被上訴人與乙○○於94年4月23日訂立系爭契約，乙○○並於當日收取動工定金5萬元而動工。是則，被上訴人主張：系爭工程之約定完工日為94年6月24日等情，堪予採信。從而，乙○○自94年6月25日起，即負債務不履行之給付遲延責任。
５、另查，系爭工程至被上訴人主張以系爭存證信函終止時之95年2月27日止，總計遲延248日。是以每日1000元計算違約金，乙○○應給付之違約金為24萬8000元（計算式：1000×248＝248000）。至被上訴人於原審主張自95年2月28日起之違約金部分，業經原審駁回，未據被上訴人上訴，自不再本院論列之範圍，併此指明。
６、末查，系爭工程款合計80萬元，每逾期1日違約金1000元，亦即逾期違約金為每日千分之1.25。審諸一般工程承攬契約之經驗、社會經驗狀況、被上訴人所受損害、乙○○已為一部履行等節，本院認無酌減數額之必要。因此，被上訴人請求乙○○給付違約金24萬8000元，應屬有據，為有理由。
（四）被上訴人請求甲○○負連帶保證責任，為無理由。
１、審諸系爭條款及系爭契約見證人之真意，被上訴人均不得請求甲○○負連帶給付責任。
（１）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例）。又解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院49年台上字第303號判例）。
（２）經查，甲○○於系爭契約見證人簽名欄下簽名、捺印，系爭條款記載：「修理房子負責人，如遇房子保固期間內出問題，如負責人不出面，見證人須有連帶責任出面負責，立字據為憑。」該段文字記載上並捺有指印1 枚等節，為被上訴人與甲○○所無異詞（見上五之（四）所示，並有系爭契約附卷可稽（見原審卷第9頁），自堪信為真實。
（３）次查，審諸系爭條款文義，應係指倘乙○○對於施作系爭工程應負瑕疵擔保責任時，甲○○須負連帶責任。換言之，系爭條款之真意，乃在於甲○○應就乙○○施作系爭工程之瑕庛擔保責任，負連帶責任。除此之外，乙○○就系爭契約之責任，甲○○則毋須負連帶責任，乃為系爭條款之真意。
（４）然而，被上訴人請求乙○○給付者，乃為代墊材料費、另覓李正欽完成系爭工程增加之費用及違約金，要非對於乙○○因系爭契約之瑕疵擔保責任，至為明顯。是以，被上訴人依系爭條款請求甲○○連帶給付，即非可採，甚為明悉。
（５）至甲○○固於系爭契約付款方式下方載明為見證人，並簽名捺指印等情，雖為甲○○所自承。但此應屬甲○○見證乙○○確實收受被上訴人交付之動工定金5萬元，亦不能以此認定甲○○須就被上訴人本件請求，負連帶保證責任，至為灼然。
（６）此外，遍觀系爭契約全文意旨，並未提及甲○○應就乙○○上開債務，負連帶保證責任。由是可徵，被上訴人空言主張甲○○應連帶給付云云，自非可取。原審就此部分疏未審酌系爭條款之立約真意，認定甲○○應負連帶給付責任，尚有未洽，不能維持。
２、被上訴人對甲○○之請求部分，應屬無理由，業經認定如上１所述。職是，原列爭點「甲○○有無在系爭契約記載連帶保證責任條款部分捺印？」「連帶保證就系爭契約之範圍為何？」等部分，無論如何認定，均無改於上開認定結果，自無贅予論述之必要，附此指明。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求乙○○給付46萬9460元（計算式：代墊材料工費用7萬1460元+增加費用15萬元+違約金24萬8000元＝46萬9460元），為有理由，應予准許。逾此所為請求（即請求甲○○連帶給付部分），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，自有未洽。甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命乙○○給付，核無違誤，乙○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。末按，所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，此觀諸民事訴訟法第389條第1項第5款之規定自明。原審疏未注意及此，尚有未洽，附此指明。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 王敬端