臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第122號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 林耀泉律師
蔡佩衿律師許碩芳律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 唐月妙律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年12月12日臺灣士林地方法院94年度訴字第333號第一審判決提起上訴，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：民國80年6月間，被上訴人向訴外人陳慶鴻（原名陳亞軍）借款新臺幣（下同）80萬元，陳慶鴻乃將其所有華南商業銀行城東分行（下稱華銀城東分行）第000000000000帳號之存摺及印章交付被上訴人，授權其提領80萬元，經被上訴人於80年6月8日領取95萬元（溢領15萬元），以為借款之交付。嗣於80年10月間，陳慶鴻將上開對被上訴人之債權讓與上訴人即陳慶鴻之母乙○○○，經上訴人、上訴人之夫、陳慶鴻及被上訴人於80年12月15日在台北福華飯店咖啡廳告知債權讓與並洽談還款事宜。被上訴人簽立還款協議書，同意按月分期償還，詎屆期未為清償，經上訴人於82年7月16日發函催討，被上訴人亦置之不理，上訴人爰提起本件訴訟，請求被上訴人償還借款等語（原審為上訴人敗訴之判決，又上訴人於本院為訴之追加，其追加不合法，另以裁定駁回之）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬元，及自81年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊未向上訴人之子即陳慶鴻借貸80萬元，陳慶鴻亦未交付80萬元借款予被上訴人，被上訴人未曾收受上訴人82年7月16所寄發之存證信函；又消費借貸為要物契約，上訴人應就被上訴人借款之事實負舉證責任，其既未能證明陳慶鴻曾將80萬元款項交付被上訴人，消費借貸契約即未生效，上訴人主張依借貸關係請求被上訴人返還借款即無理由等語置辯，並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人與上訴人之子陳慶鴻前為男女朋友關係。兩造曾於80年12月5日在台北福華飯店咖啡廳見面，被上訴人並書立內容為：「茲向陳亞軍君借款新台幣捌拾萬元正，約定按時還給陳母李正漪女士，還款日期如左：民國81年元月上旬壹拾萬元正。民國81年貳月中旬壹拾萬元正。民國81年參月中旬壹拾萬元正。民國81年肆月中旬壹拾萬元正。
民國81年伍月中旬壹拾萬元正。恐口說無憑，特立此據立據人：甲○○中華民國80年12月5日於台北福華飯店咖啡店」文書一紙（原審卷第9頁，下稱系爭文書）。上訴人所提80年6月8日華南銀行活期儲蓄存款取款條（原審卷第57頁，下稱系爭取款條）金額欄為被上訴人所書寫等情，均為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造所爭執者為：被上訴人有無向陳慶鴻借貸80萬元？陳慶鴻有無交付該80萬元予被上訴人？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民事訴訟法第277條前段、民法第474條、最高法院17年上字第917號判例意旨參照。）。上訴人主張被上訴人向其子陳慶鴻借款80萬元且經交付，被上訴人則否認之，依前揭規定，應由上訴人就上開交付80萬元之事實負舉證責任。
㈡上訴人就其主張，固據提出系爭文書及系爭取款條為證，惟查：
⒈上訴人起訴狀主張被上訴人於80年12月5日向訴外人陳慶
鴻借80萬元，後又改稱被上訴人係80年6月8日向陳慶鴻借80萬元（原審卷第7、75、77頁），前後主張已有不一。
⒉系爭文書載明：「茲向陳亞軍君借款新台幣捌拾萬元，約
定按時給陳母李正漪女士，還款日期如左：‧‧‧」等語，並未表明已收到該借款。因此，僅依系爭文書尚不足以證明被上訴人有收到借款之事實。
⒊上訴人以被上訴人於80年6月8日於訴外人陳慶鴻在華銀城
東分行帳戶領取95萬元之系爭取款條，為被上訴人向陳慶鴻借80萬元之證明。微論該2筆錢金額並不相符，且縱被上訴人確有到銀行領取該95萬元，因領款之可能原因眾多（如贈與或代陳慶鴻領款等），亦不足證明被上訴人向陳慶鴻借得80萬元之款項。況陳慶鴻於原審證稱：「（問：
交往期間有無金錢往來？）被告（即被上訴人）在內湖買了新房子，沒有多餘的錢裝潢，在80年6月份時向我借80萬元，因為我在上班，就拿存摺、印章給他去領，後來我在80年8月份才知道他領了95萬元，當時已經沒有交往了，該筆錢是我母親給了我110萬元，要我從事房屋仲介的資金，8月份本來要租店面、簽約，要去領錢才知道少了15萬元。」、「（問：在80年6月至8月之間，是否都沒有去銀行存、提款？）我只有用提款卡提款。到最近要提出告訴時，才去銀行調資料，才知道被告領了95萬元。」等語（原審卷第103、105頁），陳慶鴻對於何時知悉被上訴人提領金額為95萬元一事，先稱80年8月份知道，繼之又稱要提出告訴時（按本件於94年4月6日繫屬原審），去銀行調資料，才知道云云，其證詞顯然不一。
⒋又依上訴人之主張，訴外人陳慶鴻係授權被上訴人提領80
萬元，被上訴人卻領取95萬元，溢領15萬元。然若被上訴人領取95萬元後未交付陳慶鴻，何以上訴人提出之系爭文書記載80萬元而非95萬元？就此疑點，上訴人陳稱：「（問：在福華飯店時，有無提及多領15萬元事？）當時沒講，我也不知道有這件事，是寫了借據之後（時間我忘記了），我兒子才跟我說的。」，證人陳慶鴻則稱：「（問：依前所述，既然8月份就知道領了95萬元，在福華飯店寫借據時只有寫80萬元？）就是因為這樣，被告才不跟我談，要跟我母親談，我母親就認為既然扯不清，就以80萬元計算，因為被告裝潢差不多80萬元，在福華飯店談的時候，被告有說多領15萬元是繳貸款。」、「（問：如被告有承認多領15萬元，為何借據上仍簽80萬元？）我在被告家也吃過飯、睡過覺，所以我母親就認為以80萬元計算就好。」（原審卷第105頁、第107頁），上訴人母子2人所述情節並不相符，尚難認上訴人之主張為真實。參以陳慶鴻於原審證稱：「（問：有何人去福華飯店？）我、我父親、我母親和被告，我和我父親坐另一桌，因為她說不想見到我，如果我沒去，我母親根本不知道哪一位是甲○○。
」等語（原審卷第104頁），亦與上訴人證稱：「（問：
在福華飯店之前見過被告幾次？）二次，在我家見過一次」等語（原審卷第107頁），顯有未符。
㈢依上說明，上訴人主張之事實，依其所舉證據，顯有疵累，
尚不足以證明被上訴人向陳慶鴻借款80萬元且經交付之事實，縱令被上訴人就其所辯係遭脅迫方書立系爭文書云云部分未能舉證證明，依前引判例意旨，亦應駁回上訴人之訴。
五、綜上所述，上訴人依債權讓與及消費借貸法律關係請求被上訴人給付上訴人80萬元，及自81年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨，仍執陳辭，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 游明仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
書記官 于 誠