臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第132號上 訴 人 甲○○即反訴被告 樓訴訟代理人 沈明欣律師被 上訴人 乙○○即反訴原告訴訟代理人 陳文憶律師上列當事人間請求返還無權占有房屋等事件，上訴人對於中華民國94年12月21日臺灣板橋地方法院94年度訴字第588號第一審判決提起上訴及為訴之追加，被上訴人並提起反訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
甲○○應將如附表所示之機器返還予乙○○，如不能返還時，應給付如附表所示各台機器應返還之金額予乙○○，及自民國95年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
乙○○之其餘反訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴及追加之訴部分由甲○○負擔；關於反訴部分由甲○○負擔五分之四，餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人甲○○之上訴聲明原請求被上訴人林透蓮應將咖啡機具2台、磨豆機1台、烤箱1台、冰箱1台、咖啡杯、電腦1組返還，及應給付新台幣（下同）671,000元。嗣於本院審理時減縮為僅請求林透蓮應給付625,000元，及另追加自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第284頁），屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
㈡次按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同
一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項但書第2款定有明文。查甲○○本訴主張於民國94年1月10日向訴外人丁○○○頂讓門牌號碼台北縣三重市○○街○○號「潔淨爭霸站」洗衣店（下稱系爭洗衣店）之店面及店內生財器具，為所有權人，然為乙○○否認，足見兩造對系爭洗衣店內之生財器具為何人所有生爭執，則乙○○於本院另提起反訴，請求甲○○應將如附表所示之機器（計23台）返還，如不能返還時，應給付1,713,000元及自95 年11月8日起計算之法定遲延利息（見本院卷㈡第25頁），即有提起反訴之利益，依前揭規定，毋庸對造同意，應予准許。
二、甲○○方面：㈠本訴起訴主張：伊於94年1月10日以350萬元向訴外人丁○○
○頂讓系爭洗衣店之店面及店內生財器具，並約定於同年月15日點交，詎僅係受僱於丁○○○管理系爭洗衣店之乙○○竟拒絕點交，自94年1月10日起無權占用系爭洗衣店長達3個半月，致伊無法開店營業而受有營業損失計52萬元，另乙○○占用系爭洗衣店卻未繳付租金，每月租金3萬元，3個半月為105,000元及水電、瓦斯費46,000元，均由伊支付，乙○○顯受有不當得利，爰依民法第767條、第962條、第179 條之規定，聲明請求乙○○應返還咖啡機具2台、磨豆機1台、烤箱1台、冰箱1台、咖啡杯、電腦1組，並應給付671,000元予伊。
㈡反訴答辯部分：否認戊○○有將系爭洗衣店讓渡予乙○○，
系爭洗衣店內所有生財器具均係伊所有，乙○○請求返還如附表所示之機器並無理由。
三、乙○○方面：㈠本訴答辯部分：伊與訴外人戊○○原係男女朋友關係，系爭
洗衣店為伊與戊○○合夥開設而於92年12月18日開幕，股權伊30％、戊○○70％，店內之洗衣機（如附表編號一至八所示）係伊2人至宏閩洗衣設備有限公司（下稱宏閩公司）購買，優惠後價金為1,460,000元，伊陸續給付戊○○602,000元。嗣戊○○於93年4月3日將系爭洗衣店及店內之生財器具均讓渡予伊，伊並於93年8月12日以228,880元再向宏閩公司買進洗衣設備一批（如附表編號九、十所示）。丁○○○非系爭洗衣店之所有人，無權將系爭洗衣店頂讓予甲○○，況伊與戊○○2人開設洗衣店僅花費160多萬元，甲○○豈肯以
35 0萬元高價受讓。且戊○○與甲○○於94年1月31日即以恐嚇脅迫手段，迫使伊離開系爭洗衣店，反而要求伊支付租金、水電瓦斯費、營業損失，顯屬無據。
㈡反訴起訴主張：伊係系爭洗衣店之所有權人，甲○○無權占
有如附表所示之機器（計23台），自應返還之，如不能返還時，應以現金返還之，爰依民法第767條之規定，反訴聲明請求：甲○○應將如附表所示之機器返還，如不能返還時，應給付1,713,000元及自95年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
四、原審為甲○○敗訴之判決，甲○○不服，提起上訴，上訴聲明原為㈠原判決廢棄。㈡乙○○應返還咖啡機具2台、磨豆機1台、烤箱1台、冰箱1台、咖啡杯、電腦1組，並應給付671,000元。嗣減縮及追加為㈠原判決除確定部分外，不利於甲○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○應給付625,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
乙○○之答辯聲明：上訴駁回。另提起反訴，反訴聲明㈠甲○○應將如附表所示之機器返還，如不能返還時，應給付乙○○1,713,000元及自95年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
甲○○之反訴答辯聲明：反訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、兩造不爭執之事項如下：系爭洗衣店（即潔淨爭霸洗衣店）設於台北縣三重市○○街○○號，所登記之營業商號為「幸妤行」，而如附表所示之機器為系爭洗衣店之生財器具，目前由甲○○占有中（營利事業登記抄本見原審卷第68頁）。
六、兩造爭執事項如下（見本院卷㈡第26頁）：㈠本訴部分：甲○○可否以乙○○無權占有系爭洗衣店為由，
請求自94年1月10日起至同年4月21日止，相當於租金之不當得利105,000元及無法營業損失52萬元？㈡反訴部分：乙○○可否依民法第767條之規定，請求甲○○
返還如附表所示之機器？如不能返還時，應返還之價額為多少？
七、本院得心證之理由：㈠本訴部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。本件甲○○主張其於94年1月10日以350萬元向訴外人丁○○○頂讓系爭洗衣店（含店內生財器具），為所有權人，乙○○自同年1月10日起無權占有系爭洗衣店達3個半月，而請求相當於3個半月租金之不當得利105,000元、無法營業損失52萬元，揆諸前揭說明，其需就為系爭洗衣店之所有權人乙節，此有利於己之事實負舉證責任，如無法舉證證明之，即應駁回其請求。
2.甲○○提出其於94年1月10日與訴外人丁○○○簽署之買賣合約書為證（原審94年重簡字第189號卷第10頁至第11頁），欲證明其自丁○○○受讓系爭洗衣店，觀之該合約書前言：「甲方（即甲○○）承購乙方洗衣店)（潔淨爭霸站）機器一批及內部所有生財器具及軟硬體設備、裝潢、咖啡生財器具等」及第三條付款條件：「甲方頂讓成立同時給付新台幣參佰伍拾萬元整」之文字，甲○○應給付350萬元予丁○○○作為受讓系爭洗衣店之對價。然經本院訊問證人戊○○即丁○○○之子：「（這家店後來讓渡給甲○○，頂讓多少錢？）是我母親頂讓給甲○○，頂讓350萬元，當時我有欠甲○○有兩百多萬元」、「（350萬元扣掉你的欠款還有餘額，餘額如何支付？）她用現金一次付清給丁○○○」、「（你有親眼看到嗎？情形？）他們在我開的店（7-11三重市○○街○○號）內談的，時間大約在頂讓前的兩三個月，有我、媽媽（丁○○○）、白小姐三人在場，沒有旁人在場」（見本院卷㈡第17頁反面、第18頁）。甲○○則陳稱：「350萬元向丁○○○買的，．．」、「（如何給付？給付的方式？）我分10期給她，我說等付到全部款項三分之二之後，店才交給我」、「我陸續給有50萬元、幾十萬元這樣給付」、「（最後一期給付在何時？）最後一筆是94年1月底給付，給付50萬元現金，交給丁○○○，她家在二重埔的家在二樓」、「（戊○○在經商有無向妳借錢？還清否？）他偶而有向我借錢，有一部分錢沒有還我，大概還有二、三十萬元沒有還我，實際數目要看帳本」、「（過去有無借過幾百萬元給戊○○而沒有返還？）有借過這筆錢，他要買房子，但他有還，最後只有二、三十萬元沒有還」等語（見本院卷㈡第19頁正、反面）。證人戊○○係稱350萬元扣除其積欠甲○○之借款200多萬元後，甲○○將餘款以現金一次支付予丁○○○，支付地點在三重市○○街○○號戊○○開設之統一便利超商內。反之，甲○○則謂350萬元係分10期給付，每次50萬元或幾十萬元現金支付，最後一次支付50萬元是在丁○○○二重埔之二樓家中，戊○○無欠數百萬元借款未清償之情事，此二人就350萬元頂讓金是否抵償戊○○積欠借款、付款方式、付款地點之說詞均南轅北轍，互相矛盾。況350萬元數目非微，豈會無任何付款之證明，均悖於社會一般常情，難令人信頂讓系爭洗衣店為真實。故僅憑系爭合約書無法證明甲○○自丁○○○處受讓系爭洗衣店。
3.另乙○○辯稱伊與戊○○原係男女朋友，合夥開設系爭洗衣店，伊有30％股權、戊○○有70％股權，店內之洗衣機係其二人至宏閩公司購買，嗣戊○○於93年4月3日將系爭洗衣店及店內之生財器具全部讓渡予伊等情，業據其提出戊○○書立之契約書、讓渡書為證（見本院卷㈠第50頁、第51頁），證人戊○○亦坦承簽署上開二份文書無訛（見本院卷㈡第18頁）。參諸系爭洗衣店向台北縣政府申請之營利事業登記，係登記為「幸妤行」，負責人為戊○○，營業項目洗衣業，有營利事業登記抄本為憑（見原審卷第68頁），即以戊○○為洗衣店之負責人。又系爭洗衣店之店址即台北縣三重市○○街○○號1樓，係由戊○○為承租人向林陳昭慶、林進承租，租期自92年11月1日起至97 年11月1日，每月租金3萬元，租金均由戊○○支付，已據證人戊○○證述在卷，復有房屋租賃契約書可參（見本院卷㈡第17頁反面、原審94年重簡字第189號卷第27頁至第33頁），若戊○○非系爭洗衣店之合夥人，又豈會登記為負責人且具名向他人承租房屋以開店營業。
4.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。乙○○抗辯系爭洗衣店內之機器係其所購買，並提出於92年10月1日（系爭合約書上簽約日期記載為92年9月30日）與宏閩公司簽訂購買機器之設備買賣合約書為證（見原審卷第37頁至第39頁）。
審視該份買賣合約書封面，已載明「業主：乙○○小姐」，其內「機器買賣合約書」前言之立契約書人處，甲方（即指買受人）亦係繕打「乙○○」名字即見乙○○為買受人。至合約書末頁之甲方（即買受人）處，卻簽署「戊○○」名字，旁邊方加註「代表人：乙○○」打字文體。何以有此歧異，據證人丙○○即宏閩公司之負責人於原審證述：翌日（92年10月1日）戊○○攜同乙○○至宏閩公司，表示該契約書之買受人要改成乙○○名義，故另簽定以乙○○為買受人之合約書，其係依戊○○之意見更改，更改契約書時，乙○○在場，2份契約書交易之標的均相同，僅簽約人不同。（乙○○）尚有加購其他機器設備。其中1、2、3筆合計228,000元（實為228,880元），是跟乙○○以現金方式交易等語（見原審卷第74頁至第75 頁），嗣於本院證述：第一份合約書丁○○○要買的，由戊○○帶他媽媽來，他說他媽媽出錢也出名，第二份合約書戊○○說他買給乙○○，以我當時的認知乙○○是他太太，蔡某要買給他太太，我有說要乙○○簽名蓋章才生效，也要將第一合約書還回來。（定契約時接頭對象？）都是戊○○．．我在93年8月份才知道他們不是夫妻關係等語（見本院卷㈠第179頁反面、第180頁），故丙○○於92 年10月1日應係認知該批機器為戊○○要買給其妻乙○○，始偕同乙○○至宏閩公司，並另訂買受人乙○○名義之契約書，其亦同意而代表宏閩公司簽署之，從而，當時買賣雙方之真意均認知92年10月1日簽署之買賣合約書，其買受人為乙○○，至為灼然。故縱使92年10月1日簽署之買賣合約書，其契約書末頁之甲方（即買受人）簽署戊○○姓名，仍無礙買受人是乙○○之締約真意。是丙○○顯然代表宏閩公司，於92年9月30日、92年10月1日就如附表編號一至八所示之機器，簽署二份買賣合約書，因二者買受人不同，應為雙重買賣，且均屬合法有效，洵堪認定。甲○○主張僅以丁○○○為買受人名義之契約書始發生效力云云，即非可取。至證人丙○○固證稱其要求乙○○簽名蓋章，及需將第一份合約書取回，第二份合約始生效云云，然該證人於原審作證時並未提及此情（見原審卷第74頁），若真有限制第二份合約生效之要件，何以初次作證時，從未言明？於情未合，故應以初次作證之證言較屬可信，即簽署二份買賣合約書。且縱認丙○○於92年10月1日就與乙○○間買賣契約之生效有所保留，即以取回第一份契約書並由乙○○在第二份契約書上簽名蓋章為生效條件是實，因系爭洗衣店早於92年12月18日開幕，先由乙○○與戊○○合夥經營，戊○○再於93年4月3日將系爭洗衣店全部讓渡與乙○○，乙○○並於93年8月間增購洗衣設備一批（均詳下述），而甲○○並不否認系爭洗衣店一直由乙○○占有使用至94年1月間，且據此向乙○○為本件之賠償請求，則證人丙○○既未將出賣之系爭洗衣生財設備交付予丁○○○，而係將之交付乙○○與戊○○，應認已因該證人將宏閩公司出賣之標的機器交付乙○○與戊○○，而使乙○○與宏閩公司間之前揭設備買賣契約因意思實現而成立且生效。是該證人該部分之證言，尚難作為宏閩公司與乙○○間並無買賣關係、乙○○尚未取得系爭機器設備所有權之認定依據。
5.又動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第761條第1項亦有明定。系爭洗衣店係戊○○與乙○○合夥開設已如前述，宏閩公司並將如附表編號一至八所示之機器交付予戊○○、乙○○，供合夥事業洗衣店於92年12月18日開幕營業之用，故如附表編號一至八所示機器之所有權已移轉予合夥事業，嗣93年4月3日戊○○將系爭洗衣店全部讓渡予乙○○時，乙○○即單獨取得前揭機器之所有權，洵堪認定。甲○○既無法證明前揭機器是由宏閩公司丙○○交付予丁○○○個人，故其主張丁○○○始為所有權人云云，殊無足取。另甲○○主張丁○○○有實際付款，應為所有人云云，惟以乙○○為買受人之買賣合約書，其第一期款50萬元雖以丁○○○之支票支付，據證人丙○○證述在卷（見本院卷㈠第179頁），然第二期款75萬元、第三期款141,000元均由戊○○支付，有交款明細表（見原審卷第106頁，第二筆付款匯款人誤繕為蔡健善）及丙○○前揭證言、於原審提出之宏閩公司「客戶收款記錄報表」（見原審卷第105-1頁）可佐，而買受人購買機器後，持第三人之支票支付貨款亦屬常見之付款行為，是不能僅以丁○○○之支票給付第一期款，即認定丁○○○為系爭機器之所有人，是此之主張，自難採信。
6.又戊○○於93年4月3日將系爭洗衣店連同店內之生財器具全部讓渡予乙○○後，乙○○於93年8月間再增購洗衣設備一批（如附表所示編號九），優惠後價金228,880元，該筆金額係由乙○○支付，除據證人丙○○證述明確外，復有前揭宏閩公司客戶收款記錄報表可證（見本院卷㈠第
17 8頁反面、第187頁、原審卷第42頁、第43頁、第105-1頁）。若乙○○僅係受僱管理洗衣店之店長，又豈有自行出資添購機器設備之必要。再則，戊○○於93年間曾親自書寫一份信件予乙○○之前夫陳樹藤（乙○○之戶籍謄本見原審卷第20頁），於該封信件中敘明「咖啡、洗衣店我已經幫您們打下基礎，以後的生活應該不會再為錢所苦．．」等語（見原審卷第126頁），如戊○○未與乙○○合夥開設洗衣店，再將洗衣店讓渡予乙○○經營，又何必奢言自己替乙○○及其前夫，打下生活依靠之基礎？若僅係受僱於人之店長，隨時均有被解僱之可能，又何能當全家生活之依靠？如何不再為錢所苦？故乙○○抗辯其與戊○○原為男女朋友關係，合夥開設系爭洗衣店，嗣93年4月3日戊○○將系爭洗衣店連同店內之生財器具全部讓渡予伊等情，應堪採信。
7.綜上，乙○○既為系爭洗衣店之所有權人，則其自有權占有系爭洗衣店開店營業，自無不合。至該店店址之租金，依前述承租人為戊○○所示，應係戊○○與出租人、戊○○與乙○○間之關係，尚與甲○○無涉；縱甲○○曾支付部分租金，亦屬其與丁○○○或戊○○間之關係，與乙○○無涉。故甲○○以乙○○無權占有為由，依不當得利之法律關係，請求乙○○返還自94年1月10日起計算，3個半月相當於租金之不當得利計105,000元，及賠償3個半月無法營業損失52萬元（其於原審雖未言明依侵權行為請求，但既請求營業損失，應係指侵權行為損害賠償，併予敘明）云云，洵屬無據。
㈡反訴部分：
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。乙○○既為系爭洗衣店含店內生財器具之所有權人，已如前述，則如附表所示之機器（計23台）即屬其所有，現由甲○○無權占有中，為甲○○自承，乙○○依所有物返還請求權之規定，請求甲○○返還如附表所示之機器，於法有據。
2.另「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」，民法第213條第1項、第215條亦有明定。本件乙○○主張如甲○○不能返還如附表所示之機器時，應以金錢賠償之，依前揭規定，即無不合。依系爭買賣合約書第五條約定：自該批機器試車驗收完成，算起二年內由宏閩公司負保固責任（見原審卷第38頁），故系爭機器經驗收完成，交由買受人占有使用時起，宏閩公司始負保固責任。而卷附保證書上之保固期，如附表編號一至八所示機器自92年11月27日起算、編號九、十之機器自93年8月25日起算（見本院卷㈠第120頁），足認乙○○分別自上開時日占有使用系爭機器。又乙○○係於95年3月10日具狀提起反訴，請求返還前揭機器，該反訴起訴狀繕本於95年3月27日送達予甲○○ (同年月17日寄存送達予康樂派出所，見本院卷㈠第42頁），甲○○自此時起負有返還前揭機器之義務，如不能返還時，應按當時機器之現存價值以金錢返還之。故如附表編號一至八所示之機器，自占有使用時即92年11月27日起，編號九、十所示之機器自93年8月25日起，迄乙○○請求返還機器之前一日即95年3月26日止，已分別使用2年5月、1年8月又3日，會因使用及時間之經過而產生價值之貶損，應予折舊。經參考行政院頒布之固定資產耐用年數表，洗衣設備之耐用年數為5年，採用定率遞減法計算折舊時，每年折舊千分之369，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6款「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以一年為計算單位；其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之；不滿一月者，以月計」，是如附表編號一至八之機器應折舊2年5月，編號九、十之機器應折舊1年9月，準此，扣除折舊後，系爭機器各台之殘值即如附表所示。故乙○○請求如甲○○無法返還時，應依附表所示之各台機器殘值返還金額予乙○○，及自95年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法相符，應予准許，其逾此部分之請求，應予駁回。
八、從而，甲○○無法舉證證明已是系爭洗衣店之所有人，其依不當得利、侵權行為之規定，請求乙○○給付自94年1月10日起計算，3個半月相當於租金之不當得利計105,000元，及賠償3個半月無法營業損失52萬元，為無理由，原審就此部分為其敗訴之諭知並駁回假執行之聲請，於法並無不合，其上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應與亦無所據之追加利息請求部分併予駁回。另乙○○提起反訴，依所有物返還請求權及民法第215條之規定，請求甲○○應返還如附表所示之機器，如無法返還時，應依附表所示之各台機器殘值返還金額，及自95年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法相符，應予准許，另其逾此部分之請求，即非有據，應予駁回，爰分別諭知如主文第2、3項所示。
九、就反訴部分，兩造分別為假執行及免假執行宣告之聲請，然本件上訴利益均未逾新台幣150萬元，依法不得上訴第三審，本院判決確定後即可為執行名義，故無庸再為假執行及免假執行之諭知，併予敘明。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及提出之證據資料，均經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰無庸逐一論述。
十一、據上論結，本件甲○○上訴及追加之訴為無理由，乙○○反訴為一部分有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
書記官 明祖全