臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第249號上 訴 人 立綱企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐鈴茱律師複 代理人 黃介南律師被 上訴人 國防部聯合後勤司令部採購處法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月18日臺灣士林地方法院94年度訴字第1028號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過美金壹萬零陸佰肆拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為林開禹，嗣於民國（下同）95年4月16日變更為甲○○，並已具狀聲明承受訴訟，此有國防部聯合後勤司令部95年4月17日阮祿字第0950001798號令及民事聲明承受訴訟暨第二審答辯狀附卷可稽（見本院卷第79至80頁、第84頁），核無不合，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出，顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定自明。查上訴人於原審時即抗辯主張被上訴人變更簽約內容與公告文件（即上訴人於原審提出之被證3證物）不符，且未經規定程序辦理並正式通告上訴人，僅以外文「Joi- nt Guarantor acting for and on behalf ofMARINEX INC.」規範上訴人連帶保證責任，明顯不合理等情，嗣上訴本院後主張系爭採購契約為附合契約，該連帶保證條款，係屬加重伊之責任，對伊顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，應屬無效等語，核屬就其原審攻擊防禦方法之補充，依前開規定，應予准許。次查上訴人於本院始主張訴外人Mari nex公司於投標時已繳付履約保證金美金（下同）13,440元，因被上訴人解除買賣契約，並沒收上開履約保證金，訴外人Marinex公司已就被上訴人所請求之損害賠償以上開履約保證金為清償，縱伊應對上訴人負擔本件重購價差之責任，亦應將上開履約保證金予以扣除云云，因上開主張與上訴人是否應賠償被上訴人之金額重購價差相關，若不許上訴人於本院提出上開攻擊、防禦方法，亦顯失公平，於法尚有未合，而應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於92年5月16日以代理人兼連帶保證人地位代理訴外人Marinex公司與伊簽立「梯恩梯炸藥」採購合約，約定契約總價為268,800元，交貨期限為92年12月2日。惟訴外人Marinex公司未依約定期限履行交貨義務，經伊催告後仍未履行，伊乃於93年3月25日發函為解除契約之表示。前開契約解除後，上揭採購案經重新公開招標辦理採購，重新辦理採購後契約總價為292,880元，依約訴外人Marinex公司應賠償二次購案價差。上訴人為訴外人Marinex公司之連帶保證人，且訴外人Marinex公司係未經認許之外國法人，為此依兩造間連帶保證約定、民法總則施行法第15條規定，求為命上訴人應給付伊24,080元，及自94年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審判決命上訴人應給付被上訴人24,080元及自94年5月13日起算之法定遲延利息，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求（即94年5月5日至同年月12日期間之法定遲延利息）。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定；上訴人就其敗訴部分則提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：國防部軍備局採購簽約文件並無連帶保證之約定，且公告文件未依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第33條之4規定於公告文件列連帶保證條件。又被上訴人變更簽約內容與公告文件不符，未經規定程序辦理及正式通告，且僅以外文出示，明顯不合理。訴外人Marinex公司授權伊代理本件投標且經公證之授權書，亦無連帶保證約定。採購案一般限於共同投標始有連帶保證責任之適用，本件採購為外購案，限定僅有外商得投標，外商本可自行參與投標或授權代理人代理投標，履約責任應由外商自行負責，非由代理人負責。況伊並非訴外人Marinex公司之代理人，且非採購契約當事人，至多僅是傳達機關或使者，傳達訴外人Marinex公司與被上訴人間採購契約要約與承諾意思表示之使者，故伊不負連帶責任。縱認伊為訴外人Marinex公司之代理人，民法總則施行法第15條規定於此應予退讓，以保障伊權益，避免被上訴人規避政府採購法對提供連帶保證之限制規定，逕行主張民法總則施行法第15條連帶責任，視政府採購法第37條及押標金保證金暨其他擔保作業辦法為無物，將政府採購法制度目的拋之腦後，而不當加重伊之責任，有違誠信。本件被上訴人係解除全部契約，應適用契約通用條款第16點2條而非第16點3條規定，被上訴人依契約通用條款第16點3條規定向伊請求賠償重購價差，自不應准許 。另「國防部聯合後勤司令部採購室『外購財物、勞務契約通用條款』」係被上訴人預訂於同類契約之條款而訂立之契約，訴外人Marinex公司就該通用條款並無平等磋商之機會 ，顯屬弱勢契約相對人，故系爭採購契約為附合契約，該連帶保證條款，係屬加重伊之責任，對伊顯失公平，依民法第247條之1第2款之規定，應屬無效；又Marinex公司所繳付之履約保證金13,400元業經被上訴人依系爭通用條款第2.5條予以沒收，該履約保證金被沒收後，依民法第274條規定，乃連帶債務人Marinex公司為損害賠償債務之一部分清償，伊自得就此部分，向被上訴人主張抵銷；另依系爭通用條款第10.1.2條、10.3條規定，可知履約保證金，係用以擔保預定之損害賠償及其他應給付被上訴人之款項，本件如經認定伊應連帶負擔重購價差24,080元，亦應扣除Marinex公司已清償之履約保證金13,440元，而伊僅須負擔10,640元等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與訴外人Marinex公司及上訴人於92年5月16日簽立
如被上訴人於原審所提原證一所示採購契約，契約約定由被上訴人以268,800元向訴外人Marinex公司採購梯恩梯炸藥1,000KG，並約定交貨期限為92年12月2日。被上訴人於原審所提原證一中文譯文為真。
㈡訴外人Marinex公司未依約交貨，被上訴人於92年12月12日
、24日、93年1月9日催告履行未果，被上訴人於93年3月25日合法解除契約。
㈢被上訴人解除契約後，由國防部軍備局採購中心重新採購，
採購總價為292,880元，與原契約價差為24,080元，訴外人Marinex公司依約應賠償被上訴人上開金額。
㈣訴外人Marinex公司為未經我國認許之外國公司。
㈤被上訴人曾於94年5月4日、19日向上訴人求償價差損失，上訴人已收受該催告通知。
四、被上訴人主張上訴人既為系爭採購契約之連帶保證人，自應就系爭採購契約不履行後所生之損害賠償負連帶責任，再系爭採購契約之賣方為未經我國認許成立之美國Marinex公司，上訴人代理未經我國認許成立之外國公司，參與本件採購契約之投標、簽約等行為，依民法總則施行法第15條規定，亦應與美國Marinex公司就系爭採購契約之履行及不履行之損害賠償，負連帶責任；再因政府採購契約，投標廠商有自由決定參與投標之選擇權，故系爭採購契約並非附合契約，自無民法第247條之1規定之適用；另伊已依系爭採購契約之約定，沒收上開履約保證金，上訴人又未能舉證證明系爭採購契約約定伊請求上訴人賠償重購價差時應扣除上開履約保證金，伊自得請求上訴人給付全額之重購價差而毋庸扣除Marinex公司已繳之履約保證金等情；上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠訴外人美國Marinex公司與被上訴人簽訂系爭採購契約，上
訴人係以連帶保證人兼Marinex公司之簽約代理人（JointGuarantor acting for and behalf of MARINEX INC.）身分所簽訂，系爭採購契約上所載上訴人簽署欄所載上開英文，並非載明上訴人僅為代理人或傳達機關，甚為明顯。按投標廠商未符前條（即政府採購法第36條）所定資格者，其投標不予受理。但廠商得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之，為政府採購法第37條第2項所明文規定。查該條文係規定未符合政府採購法第36條所規定資格之投標廠商，政府單位原則上對於此等不符資格廠商之投標不予受理，但此等廠商若以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代政府採購法第36條所定之資格，則政府單位對於此等不符合資格之投標廠商，亦得予以受理其投標，並非對於具符合政府採購法第36條所規定資格之廠商投標，不得再約定由該廠商提出連帶保證人，上訴人以本件投標人即美國Marinex公司已具政府採購法第36條所規定之資格，其為本件投標簽訂系爭採購契約，依法毋庸再提出連帶保證人，被上訴人要求投標廠商Marinex公司提出伊為連帶保證人，有違政府採購法第37條第2項之規定云云置辯，殊有誤會，自不足取。次按押標金保證金暨其他擔保作業辦法第34條固規定：「本辦法有關之押標金、保證金或其他擔保之格式，由主管機關定之」，而政府採購法所附「廠商履約保證及賠償連帶保證書格式」第8條亦規定：「本保證書由得標廠商及連帶保證廠商負責人或代表人簽署，分別加蓋廠商印信並經公證或認證後生效」，惟查連帶保證契約係當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其負連帶履行責任之契約，契約當事人就連帶保證契約之內容意思表示一致，契約即為成立，且非要式或要物契約，契約當事人間毋庸為一定之要式或要物行為，契約亦不以具備上開要件始生效力。本件上訴人係於系爭採購契約連帶保證人及簽約代理人欄內蓋印簽認，依上開說明，兩造間連帶保證契約即已成立、生效，姑不論政府採購契約之連帶保證契約是否應依上開作業辦法及格式為之，縱上訴人簽立本件連帶保證契約之效力，本件上訴人抗辯本件連帶保證契約並未經過公證或認證，故其所簽認之連帶保證條款不生效力云云，洵屬無據，亦不足取。
㈡按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為
者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，為民法總則施行法第15條所明定，而所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言（最高法院26年度上字第622號判例意旨參照）。查本件訴外人Marinex公司係未經我國認許其成立之外國法人，上訴人於簽訂系爭採購契約時，除以連帶保證人「Joint Guarantor actingfor」外，並以代理人「and on behalf of」之身分訂立該契約，此有系爭採購契約書在卷可考外，並為兩造所不爭執，信屬實在。本件上訴人既代理訴外人Marinex公司，以Marinex公司代理人之名義參與簽訂系爭採購契約，而與被上訴人為簽訂契約之法律行為，且訴外人Marinex公司依系爭契約有履行給付義務及違約賠償義務，經查系爭採購契約之出賣人訴外人Marinex公司未依約交貨，經被上訴人於93年3月25日合法解除契約，而被上訴人重新採購，致比系爭契約所定多支出美金24,080元，業經認定無訛，上訴人對此亦不爭執，依上開規定，上訴人因Marinex公司債務不履行致被上訴人所生之損害賠償，自應負連帶責任。
㈢被上訴人與Marinex公司所訂之採購契約，全名為「CONTRA-
CT NO.FG92001F001PE SUPPLIES：TRINITROTOLUENE（TNT）」，系爭採購契約內容包含外購案投標須知（Bidding In-struction For Foreign Procurement）及國防部聯合後勤司令部採購室「外購財物、勞務契約通用條款（PROCUREME-
NT OFFICE,COMBINED LOGISTICS COMMAND,MINISTRY OF NA-TIONAL DEFFNE GENERAL HEADQUARTERS AND CONDITIONS
FOR FOREIGN PROCUREMENT OF SUPPLIES OR SERVICES；以下稱系爭通用條款），」並將上開通知及系爭通用條款列為系爭採購契約之一部分，依系爭通用條款第16.3條規定：「如買方終止或解除部分契約，買方有權選擇受領任一已履約或交運之貨品或工作，並就終止或解除契約部分，在賣方承擔風險及費用之原則下，自行或經由他人採購買方認定適當、相同、近似或功能相當之貨品或修補，繼續完成工作，並就所生之損害、時間損失及額外產生之費用、差價向賣方求償」（In the event of termination or rescrission inpart of this contract,the Buyer shall have theoption to accept any part of the performance and/ordelivery made,and may,at its option for supplies
not accepted, procue upon such terms and in such amanner as the Buyer may deem appropriate,identical
or similar or functionally equivalent supplies byitself or a third party.In the event of termination
or rescission in part or whole the Seller shall beliable to the Buyer for the costs incurred relating
to such supplies in excess of the contract price），查訴外人Marinex公司不依系爭採購契約履行交貨義務，被上訴人乃合法解除系爭採購契約，並重新對外採購，嗣被上訴人以292,880元對外決標採購，致生與系爭採購契約所定價格之價差為24,080元（292,880–268,800=24,080），此有被上訴人93年3月25日院朗字第0930000455號函（台灣台北地方法院94年度訴字第4998號卷第20、21頁）、94年度國防部軍備局生產製造中心第203廠國外財物勞務採購計劃清單（同上卷第22頁）、國防部軍備局採購中心外購軍品決標紀錄（同上卷第23頁）在卷可考，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。系爭採購契約當事人中之賣方即Marinex公司違約不依約交貨，被上訴人解約後，另行重購同種類物品而增加給付24,080元之損失，被上訴人依系爭通用條款第16.3條規定，請求系爭採購契約連帶保證人賠償上開重購價差之損失，即屬正當，應予准許。再者系爭通用條款第16.3條固規定：「如買方終止或解除部分契約．．．」，惟於解除全部契約之情形，依舉重明輕之法理，買受人自得依該條款第16.3 條之規定，請求重購價差，上訴人抗辯被上訴人係解除系爭採購契約之全部，並非一部分，此非上開條款第16.3條所規定之情形，被上訴人即無重購價差之請求權云云，殊非可採。又上開重購價差之損害，並非系爭通用條款第10.1條規定：「除契約另有約定外，契約貨品須於契約所規定之交貨期限交運。如賣方未能於規定之交運日前交運，則賣方每遲延1日，以遲延交運部分貨品契約價款之百分之零點一，作為買方之損害賠償」之損害，被上訴人亦非依該條規定，請求重購價差，上訴人辯以被上訴人依系爭通用條款第10.1條之規定為本件請求，洵非有理云云，即有誤會，亦非可採。
㈣次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（略）、加重他方當事人之責任者。、（略），為民法第247條之1定有明文。查被上訴人與上訴人間既成立系爭採購契約之連帶保證契約，姑不論該保證契約於政府採購情形下是否應為公證或認證，均不因政府採購法令中押標金保證金暨其他擔保作業辦法第34條之規定，而使該連帶保證契約為要式或要物契約，理由已見前述。次查國防部軍備局採購中心公布之外購案投標須知（原審卷第54頁至第71頁）第1.1條規定：「投標商指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供國防部聯合後勤司令部採購室財物、勞務之自然人、法人、機關或團體」，而系爭採購契約之出賣人為Marinex公司，即符合上開規定，且本件上訴人係以Marinex公司之代理人及連帶保證人之身分，與被上訴人簽訂兼具連帶保證契約之系爭採購契約，上開規定，並未限制投標商之連帶保證人及代理人亦必外國廠商，則上訴人無論依前揭連帶保證契約或依民法總則施行法第15條之規定，均應與系爭採購契約出賣人Marinex公司就被上訴人因債務不履行所受之損害，負連帶賠償責任。本件上訴人曾因被上訴人擬將其公司刊登於政府採購公報，上訴人提出異議，惟不為被上訴人所採，上訴人即向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會於93年10月12日以訴930171號審議判斷，將被上訴人上開處分，予以撤銷，此有該審議判斷書（本院卷第51頁至第57頁）在卷可考，經查其判斷理由不外以「．．．惟招標機關（即被上訴人）以申訴廠商（即上訴人）為受文者之前述通知，揆其文義，係以申訴廠商為代理人所為之通知，並未特別表明要求受文之申訴廠商以連帶保證人之資格履行連帶保證責任，是以招標機關所為之通知並不符政府採購法第101條第2項之規定，從而招標機關對於申訴廠商所為刊登政府採購公報之行政處分即有違背法令，．．．應予撤銷．．．」，旨在說明被上訴人催告履行系爭採購契約所定之債務之通知，均未要求上訴人為系爭採購契約連帶保證人之資格履行連帶保證責任，不符政府採購法第101條第2項之規定，自不能對系爭採購契約之連帶保證人即上訴人刊登政府採購公報，尚非上訴人所指上揭審議判斷認定上訴人係系爭採購契約之賣方代理人而已，亦非認定被上訴人依法不得要求得標廠商另覓廠商連帶保證之規定，其所為上開抗辯，自非可採。又上訴人既簽訂連帶保證契約，自應就系爭採購契約之履行及賠償與Marinex公司負連帶之責，被上訴人依連帶債務之法則，對於連帶債務中1人或數人或其全體，得同時或先後請求全部或一部之給付，上訴人抗辯被上訴人行使重購價差之請求權，無權逕向其請求云云，亦非有據，不足採信，從而行政院公共工程委員會所為前揭審議判斷仍不足為上訴人有利之論據。至國防部聯合後勤司令部採購室公告之「FG92001F001」招標單（原審卷第53頁）中僅有8項投標說明，並未記載連帶保證之有關規定，而外購案投標須知（Bidding Instruction forforeign Procuerement）第2.3⑷條規定：「上述2.1⑴、2.1⑵條所指之授權代表或被授權代理商應提供以下文件以供審查：以下（略）．．．詳細之授權範圍（含代理產品名稱與種類、參與投標、議價及/或簽約）權限及授權（有）效期等」，內容中雖未明確載明保證事宜之授權，惟查上開投標說明乃政府單位對於投標廠商投標時應注意事項為一般、原則性規定，遍查上開規定之全部內容，並無加重契約當事人一方之責任。至上訴人應就系爭採購契約負連帶責任，乃因其簽署連帶保證契約及依民法總則施行法第15條所規定，理由已見前述，而上開連帶保證契約是否簽署，上訴人有選擇權，綜觀系爭採購契約全文，並無加重契約當事人一方之責任而顯失公平之情形，上訴人亦無被迫必須選擇簽約之必要，甚至可通知Marinex公司告知其願否負連帶保證責任，諸如此類，上訴人辯以上開招標單招標須知之規定乃加重他方當事人之責任，依其情形顯失公平云云，洵屬無據，亦不足取。
㈤依系爭通用條款第二條第2.1規定：「除契約另有訂定外，
賣方應於接獲決標紀錄後18日曆天內，繳交履約保證金，其金額不得少於契約價款5%．．．」；第2.4規定：「賣方有下列情形之1者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其案情不宜全部不予發還，買方有權部分發還：．．．⑻因可歸責於賣方之事由，經終止或解除契約者」；第2. 5規定：「如賣方違約，買方得依據第16條終止或解除契約並沒收履（約）保（證）金以賠償買方之損失，且契約之終止或解除，不妨礙買方其他權利之行使，履保金亦用以擔保第10條所載述之損害賠償及其他應給付買方之款項。」查系爭採購契約之出賣人Marinex公司繳付履約保證金，責由上訴人以Marinex公司代理人兼連帶保證人之身分，參與投標與簽訂系爭採購契約，嗣因Marinex公司未依約履行交貨義務，被上訴人合法解除系爭採購契約，並於93年3月25日以院朗字第0930000455號函通知上訴人沒收13,440元之履約保證金（台灣台北地方法院94年訴字第4998號卷第21頁），此有上開函件附卷足稽外，並為兩造所不爭，至堪認為真實。本件被上訴人既已依系爭通用條款第二條第2.4⑻之規定不予發還（即沒收）上開履約保證金，系爭採購契約當事人之賣方或其連帶保證人自無履約保證金返還請求權；且被上訴人沒收Marinex公司所繳之履約保證金，乃依系爭採購契約所定買受人之權利，被上訴人依約行使，尚非Marinex公司所為之債務清償，上訴人以「Marinex公司已繳付履約保證金，主張該保證金雖被沒收，仍得依民法第274條之規定，該保證金遭沒收為債務部分清償，而為抵銷」之抗辯云云，殊非有據，自不足採。惟按「契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，無論其使用之名稱如何，均為定金，惟因定金作用之不同，尚可分類，其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法」（最高法院77年台上字第767號判決意旨參照）；又「承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件」（最高法院94年台上字第1209號判決意旨參照）。查依系爭通用條款第2.5條規定，本件履約保證金既在擔保賣方之履約及不履約所生損害之賠償，而系爭採購契約之賣方Marinex公司乃未履行交付貨物之義務，並非遲延交付貨物，被上訴人自不得援引系爭通用條款第10條之預定損害賠償，被上訴人於本件係依系爭通用條款第16.3條規定，請求系爭採購契約之連帶保證人賠償重購價差之損害，本件重購價差之損害，業經被上訴人依系爭通用條款第2.4⑻之規定，將Marinex公司所繳付之履約保證金予以沒收，則被上訴人因Marinex公司不依約履行債務而生重購價差之損害，業經上開沒收履約保證金而為部分之賠償，被上訴人自不得請求全部重購價差之賠償，揆諸上開判決意旨，被上訴人重購價差之損害，應將上開被沒收之履約保證金予以扣除，上訴人抗辯被上訴人請求伊賠償重購價差之損害，縱屬可採，亦應將Marinex公司所繳付之履約保證金予以扣除等語，洵屬有理，自為可採，從而本件被上訴人請求重購價金之損害賠償，扣除上開履約保證金後為10,640元（24,080–13,440=10,640），被上訴人在此範圍內之請求，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。本件被上訴人訴請上訴人賠償，核屬未定期限給付，且被上訴人已得請求給付，依前揭法條規定，上訴人自應自受催告時起，負遲延責任。查被上訴人固曾於94年5月4日催告上訴人給付重購差價，並經上訴人收受，惟此項催告之意思通知何時到達上訴人，被上訴人未能提出催告函文之回執證明確切時間，依被上訴人94年5月19日院朗字第589號函（台灣台北地方法院94年度訴字第4998號卷第28、29頁）通知上訴人，該函內容表示上訴人亦於同年月12日發函回應被上訴人94年5月4日之催告函，至遲於94年5月12日到達（即上訴人函覆被上訴人之日），依上開說明，被上訴人請求自上訴人收受催告函之翌日（即94年5月13日）起算法定遲延利息，洵屬有據，亦應准許。
五、綜上所述，被上訴人本於連帶保證契約及民法總則施行法第15條之規定，請求上訴人給付10,640元及自94年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分（即13,440元），判命上訴人如數給付本息，並依兩造聲請，酌定相當擔保金額，而為准、免假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人應給付美金10,640元及其法定遲延利息，並依兩造聲請，分別酌定相當擔保金額，而為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第15庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 陳明俐