臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第269號上 訴 人 戊○○
丁○○共 同訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 桃園縣龍潭鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國95年2月8日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1466號第一審判決提起上訴，本院於95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於桃園縣○○鄉○○段第741號土地（下稱系爭土地，即重測○○○鄉○○段第29之78號土地），原為訴外人葉圓妹所有，於民國91年10月間移轉登記為上訴人共有，應有部分各二分之一。詎被上訴人竟未經上訴人同意，於92年5月間在系爭土地上施設水溝，無權占有如原判決附圖編號Ａ所示面積25.15平方公尺之土地，侵害上訴人之所有權，爰依民法第767條排除侵害之規定，求為命被上訴人應將坐落於系爭土地上如原判決附圖編號Ａ所示面積
25.15 平方公尺之水溝拆除填平，並將土地返還予伊之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地為供公眾通行之既成道路，因下雨有積水現象，伊於92年5月間應民眾要求，派人至現場會勘評估後認有施設水溝必要，乃基於公共利益，於其上施作水溝，無須經上訴人同意。再者該水溝所佔系爭土地部分為既成道路，縱將之拆除，仍僅得作為道路使用，上訴人無從利用之。況系爭土地編定為住商兩用地，非道路用地，倘將來商業區內另有規劃替代之道路，既成道路即無存在必要，上訴人得申請廢道等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積25.15平方公尺之排水溝拆除填平並將土地返還上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查系爭土地於91年10月間移轉登記為上訴人所有，應有部分各二分之一; 又該土地之原所有人葉圓妹前於67年間欲於系爭土地上興建房屋，曾向被上訴人申請核發建築執照，遭被上訴人以系爭土地為現供公眾通行之既成道路，其不得違反此目的建築為由，而未准予核發，葉圓妹不服，向桃園縣政府提出訴願後被決定駁回，復依再訴願及行政訴訟程序進行結果，仍經行政法院判決駁回確定，葉圓妹復於83年間以相鄰土地之所有權人或使用人為被告，起訴請求確認彼等就系爭土地之通行權不存在，為原法院以系爭土地已成既成道路，鄰地所有權人或使用人均得通行該地為由，駁回其請求，嗣提起上訴仍經本院以84年度重上字第255號駁回上訴確定: 而被上訴人未經上訴人之同意，於92年5月間應民眾之要求，於系爭土地上施設水溝，上訴人仍以被上訴人當時之法定代理人黃仁杞、當時龍潭鄉龍潭村長黃阿新及被上訴人當時之建設課長黃二田竊佔為由，向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於93年12月27日以93年度偵字第2301號、第13923號處分不起訴，上訴人不服提起再議，經臺灣高等法院檢察署檢察官於94年4月12日以94年度上聲議字第1158號駁回再議確定: 而系爭土地經檢察官於93年3月5日會同桃園縣大溪地政事務所人員勘驗測量結果如原判決附圖所示編號Ａ之水溝佔用系爭土地面積25.15平方公尺等情，有上訴人所提行政法院70年度判字第1004號確定判決影本（見本院卷第70至83頁）、系爭土地所有權狀及土地登記第二類謄本（見原審卷第7至8頁及第28頁）、本院84年度重上字第255號確認通行權不存在事件民事判決（見原審卷第48至60頁）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第2301、13923號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第1158號處分書（見原審卷29至31頁）等影本在卷可憑，並為上訴人所不爭執，堪信此部分之事實為真正。惟上訴人主張其所有如原判決附圖所示Ａ部分之土地，遭被上訴人施設水溝而無權占用，請求被上訴人拆除該水溝設施後返還土地等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應予審究之爭點厥為：㈠被上訴人設置排水溝之行為，有無妨害上訴人對於系爭土地之所有權; 或被上訴人之行為是否為無權占有或侵奪系爭土地。㈡若被上訴人上開行為確有妨害或侵害上訴人之所有權，上訴人依民法第767條規定請求排除侵害，有無理由。茲析述如下：
㈠被上訴人設置排水溝之行為，有無妨害上訴人對於系爭土
地之所有權; 或被上訴人之行為是否為無權占有或侵奪系爭土地：
⒈上訴人主張：
①被上訴人將系爭土地任意變更為既成道路，依土地法第
14條之規定，本應辦理徵收，又依司法院大法官會議第440號解釋，被上訴人在依法徵收系爭土地前設置排水溝，已妨礙上訴人就系爭土地所有權之行使，上訴人亦應享有受相當補償之權利。
②被上訴人將系爭土地編定為都市計劃商業區使用，嗣又
任意變更為既成道路用地，已遭桃園縣政府及臺灣省政府駁回，有臺灣省政府建設廳（83）建四字地02951號函可證（見本院卷第17至33頁），系爭土地經都市計劃編定○○○區○○○○○道路用地，上訴人曾申請建造房屋，惟遭被上訴人所不准；縱系爭土地上有公用地役關係存在，亦僅上訴人不能排除公眾通行而已，被上訴人仍不得妨害上訴人之所有權。被上訴人既認定系爭土地為既成道路，自應將其擅自建造之排水溝拆除填平，以利道路通行。被上訴人所為已違反都市計劃法第26條之規定。
③被上訴人建造排水溝不使用其所有鄰近之同段739及740
地號土地，卻於系爭土地上建造之，顯然違反土地法第90條及都市計劃法第42條之規定。
⒉被上訴人辯以：
系爭土地為供公眾通行之既成道路，因下雨有積水現象，伊於92年5月間應民眾要求，派人至現場會勘評估後，認有施設水溝必要及基於公共利益，乃於其上施作水溝，無須經上訴人同意。再者該水溝所佔系爭土地部分為既成道路，縱將之拆除，仍僅得作為道路使用，上訴人無從利用之。系爭土地是編定為住商兩用地，非道路用地；倘將來商業區內有規劃替代的道路，既成道路即無存在的必要，上訴人得申請廢道。
⒊經查：
⑴按市區道路主管機關在中央為內政部；在直轄市為直轄
市政府；在縣 (市)為縣 (市)政府。市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉 (鎮、市)公所辦理之，市區道路條例第4條及第5條分別定有明文。再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，此所指之公用地役關係（司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨參照）。經查：系爭土地業經道路主管機關即桃園縣政府認定為既成道路，並為行政法院判決所確定之事實，上訴人為葉圓妹之繼承人，自不得再為相反主張，從而依上開司法院大法官會議解釋意旨以觀，系爭土地已成立公用地役關係，自不容上訴人以系爭土地編定為都是計畫商業區而否定公眾通行之利益。
⑵系爭土地既係既成道路，其所有權人即上訴人行使權利
，自應受其限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。被上訴人於系爭土地上設置排水溝，係因系爭土地原未設置排水溝，導致每逢下雨即生排水不良、積水之情事，經居民陳情，被上訴人始撥款設置，以利排水等情，已經原審證人甲○○及黃阿新證實（分別見原審卷第101至104頁之原法院95年1月17日言詞辯論筆錄），亦有龍潭村辦公處90年10月4日龍鄉龍潭村字第009號函及其附件可證（見原審卷第87至91頁），此亦為上訴人所未爭執，則被上訴人因公眾之利益，於系爭土地上設置排水溝，並於其上加蓋，仍供通行（見本院卷48頁照片），與系爭土地作為既成道路供公眾通行之目的相符，上訴人就系爭土地使用之權能，既受有不得違反供公眾通行目的之限制，則被上訴人於系爭土地上設置排水溝之行為，自非妨害或侵害其所有權，無庸置疑。
⑶另上訴人主張與系爭土地相鄰之同地段第740及739地號土
地為被上訴人所有，被上訴人不於其上設置排水溝，卻於系爭土地上施設，顯然違法等語，固經原審證人甲○○於原法院證稱被上訴人於設置排水溝時並未慮及是否應優先將之施作於自有土地上，而事後觀察結果，若當初即將該水溝施設於與系爭土地相鄰之同段第740地號土地上，應可達到相同效果（見原審卷第103頁）；惟查：被上訴人設置排水溝而占用系爭土地之部分並非甚鉅，且已加蓋鋪平以利公眾通行使用，有被上訴人所提之照片5禎及桃園縣大溪地政事務所大溪跨謄字第008481號地籍圖謄本可證（見本院卷第47至50頁），上訴人上開主張僅涉及被上訴人所為排水溝設置行為之適當與否者，即行政機關所為行政行為是否適當之問題。系爭土地既已為供公眾使用之既成道路，而形成公用地役關係，上訴人倘因而受有特別犧牲者，僅屬其得否請求行政機關給予補償之問題，非其於本件民事訴訟程序中所得爭執，併此敘明。
㈡若被上訴人上開行為確有妨害或侵害上訴人之所有權，上訴人依民法第767條規定請求排除侵害，有無理由：
被上訴人於系爭土地上設置排水溝之行為並未妨害或侵害上訴人所有權之情，有如前述，則上訴人依民法第767條規定請求排除侵害，即無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人拆除原判決附圖所示Ａ部分之水溝後返還系爭土地，委屬無據。原審判決駁回其訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
民事第十庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 陳財旺正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
書記官 鐘秀娥