臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第261號上 訴 人 全通旅行社有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○
癸○○乙○○卯○○辰○○○寅○○丁○○辛○○巳○○壬○○子○○庚○○丑○○兼共 同訴訟代理人 己○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣士林地方法院92年度訴字第655 號第一審判決提起上訴，經本院於95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等均係台北市○○區○○路玄明宮之信徒，民國（下同）90年6、7月間，決定於7 月底至日本西國33觀音廟參香，旋於7 月初由上訴人全通旅行社有限公司（下稱全通旅行社）業務員即已判決確定之同案被告朱錫坤（下稱朱錫坤）負責規劃行程（7日遊） 及辦理出國旅遊手續，並收取伊等每人團費新台幣（下同）4萬250 0元，且指派連淑薰為導遊，原定於90年7 月22日上午搭乘國泰航空班機出發，詎伊等於當日上午7 時至玄明宮會齊，惟未見遊覽車前來載往機場搭機，經催促後朱錫坤始告知航空公司員工罷工無法成行，須同月27日方可出國，伊等再於同月27日前往集合地點等待，朱錫坤又稱購買不到機票無法成行。經伊等電詢中正機場國泰航空公司櫃台查證，並無此事，朱錫坤乃又改稱找不到導遊、正連絡遊覽車，惟其嗣坦承確定無法成行，朱錫坤詐欺、挪用團費致伊等無法成行，乃不法侵害伊等之權利，致伊等各受有上開團費之損害，而上訴人係朱錫坤之僱用人亦應負連帶損害賠償責任；又上訴人並應負債務不履行之損害賠償責任，伊等並已向上訴人解除上開旅遊契約，依民法第259 條回復原狀之規定，上訴人亦應返還上開團費，惟上訴人迄不履行其責任，為此，依侵權行為法律關係，及上訴人部分併依債務不履行損害賠償、解除契約回復原狀等法律關係，提起本訴，並聲明上訴人與朱錫坤應連帶給付被上訴人各4萬2500元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：本件旅遊自招募至原訂出團日，係朱錫坤個人行為，其未繳回任何收據及合約書；其並非上訴人員工，上訴人自無須負僱用人之責任；且朱錫坤係90年7 月25日離職，原全通旅行社之股權及營業已於同年11月5 日出讓予上訴人，有簽署切結書約明責任歸屬，現任負責人亦不認識朱錫坤，上訴人僅係單純承攬朱錫坤之業務，且無直接與客人接觸，相關責任應由朱錫坤自負，概與上訴人無涉等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，為其勝訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。（另朱錫坤就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。）
四、被上訴人主張伊等於90年7 月初，經由朱錫坤負責規劃日本西國33間觀音廟巡禮7 日遊之行程及辦理出國手續，並收取伊等每人團費4萬2500元，原定90年7月22日上午搭機出發，惟於當日上午至集合地點等待，並無遊覽車前往搭載，經催促後朱錫坤始告知航空公司員工罷工無法成行，須改於同月27日出發，惟伊等再次前往集合地點等待，朱錫坤又改以他詞推托，確定無法成行等情，業據提出行程表、 報價單各1份、信用卡簽帳單存根2份（見原審卷第13-16頁）為證，並為朱錫坤所不爭執，堪信屬實。
五、被上訴人另主張朱錫坤為上訴人僱用之業務員，招攬上開行程詐欺、挪用團費致伊等無法成行，不法侵害伊等之權利，上訴人應負連帶損害賠償責任等語，上訴人則以前詞抗辯，是本件之爭點應在於：㈠朱錫坤是否構成侵權行為？㈡上訴人應否負僱用人連帶損害賠償責任？
六、爭點一：朱錫坤是否構成侵權行為？查上訴人所招攬本件旅遊業務之團費，其中3 人以信用卡簽帳支付，其餘係以現金交付朱錫坤之情，而本件旅遊行程無法成行之原因，乃朱錫坤收受團費後，僅於90年7 月16日支付機位定金3萬6000元予航空公司， 並未支付機票款項所致，為朱錫坤所不爭執，有卷附原審檢察署92年度偵緝字第108號檢察官不起訴處分書可證（見原審卷第61-62頁）。按，朱錫坤收受被上訴人團費之時，已近行程出發之日，上開團費自應繳予上訴人或逕以支付機票款項及其他行程費用，惟如上訴人所辯，除信用卡簽帳外，未收到其他團費，而朱錫坤就其當時自身經濟狀況知之甚明，其未將團費繳予上訴人處理，亦未支付機票等款項，顯然不當挪為自用，致被上訴人無法成行，願已不法侵害被上訴人之權利，使被上訴人受有團費之損害，而構成侵權行為，堪以認定。
七、爭點二：上訴人應否負僱用人連帶損害賠償責任？㈠上訴人抗辯原全通旅行社股權及營業已於同年11月5 日出讓
，有簽署切結書約明責任歸屬云云。經查，依上訴人所提出全通旅行社原代表人代表公司出具之切結書影本所示（見原審卷第53-54頁）， 雖記載全通旅行社將股權及營業權利讓與櫻花旅行社股份有限公司（下稱櫻花旅行社），讓與前有關對外一切債權債務均由全通旅行社負責，與櫻花旅行社無涉等內容，縱上訴人有股東股權轉讓之情形，惟公司與股東係獨立個別不同之權利主體，上訴人之法人格並未消滅，受讓股權者，仍係以同一公司之名義經營，此有上訴人變更登記表及公司登記資料存卷足憑（見原審卷第26-27頁、第110頁），是以，就上開股權轉讓前原全通旅行社之責任，自仍應由上訴人負責，而無從免除。至於原股東與新股東間股權轉讓之權利義務事項，則由渠等股權轉讓契約予以規範，係屬另一問題，與上訴人對外之法律責任無涉，併予敘明。
㈡上訴人雖抗辯：本件旅遊係朱錫坤個人行為，公司未收到任
何收據及合約書，且朱錫坤於90年7 月25日即離職，團費刷卡者，已匯給朱錫坤退還客戶，其他未收到團費云云，並提出從業人員基本資料影本1份為憑（見原審卷第52頁）。 惟查，朱錫坤招攬本件旅遊業務原定搭機出國日期為90年7 月22日，已如前述，且依被上訴人所提出商店名稱欄為上訴人之信用卡簽帳單存根影本所示，簽署日期係同年7月13日（見原審卷第15-16頁）， 均屬朱錫坤仍任職上訴人期間，有卷附從業人員基本資料影本1份為憑 （見原審卷第52頁），參諸朱錫坤於原審自承其對外以上訴人名義招攬業務，本件事發後才離開該公司等語（見原審卷第118頁）， 及上開支付團費之信用卡簽帳單存根所示商店名稱亦係上訴人（見原審卷第15-16頁）等情， 顯然本件旅遊業務係朱錫坤受僱於原全通旅行社期間，以該公司業務人員身分所為執行職務之行為無訛。按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。朱錫坤因執行上開職務，挪用團費致被上訴人無法成行，而不法侵害被上訴人之權利，已如前述，而上訴人為僱用人，亦如前述，則依上開規定，自應與朱錫坤負連帶損害賠償責任，上訴人上開抗辯，自不足採。
八、從而，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人與朱錫坤連帶給付伊等各4萬2500元， 及自起訴狀繕本送達翌日即92年6 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。原審為被上訴人之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、至於被上訴人對上訴人之請求，另併主張債務不履行損害賠償及解除契約回復原狀等法律關係部分，因被上訴人同一聲請之請求，已經准許，此部分法律關係，即無再予論述之必要，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95年 7 月 4 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
書記官 李翠齡