臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第285號上 訴 人 丁○○
庚○○○戊○○甲○○己○○○乙○○丙○○共 同訴訟代理人 張美慧律師被 上訴人 台北縣萬里鄉大坪國民小學法定代理人 辛○○訴訟代理人 李進成律師複 代理人 黃勝文律師上列當事人間返還共有土地等事件，上訴人對於中華民國95年 2月27日臺灣基隆地方法院94年度訴字第 253號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段 126地號土地內如附圖所示126（甲）部分土地上之圍牆（面積 2.52平方公尺）及車棚（面積 59.40平方公尺）拆除，並將該部分土地（面積0.0175公頃）返還予上訴人丁○○。
被上訴人應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段 126-4地號土地內如附圖所示 126-4（甲）部分土地上之圍牆（面積3.02平方公尺）拆除，並將該部分土地（面積0.0090公頃）返還予上訴人戊○○。
被上訴人應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段 122-3地號土地內如附圖所示 122-3（甲）部分土地上之圍牆（面積3.65平方公尺）與車棚（面積 28.16平方公尺）拆除，並將該部分土地 (面積 0.0079公頃)返還予上訴人及其他共有人何烏番、陳阿盛、何國治。
被上訴人應將坐落台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段 154地號土地內如附圖所示154（甲）部分土地上之圍牆（面積 8.28平方公尺）拆除，並將該部分土地 (面積0.0151公頃）返還予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第 4項定有明文。本件上訴人在原審係聲明：㈠被上訴人應將台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段 126地號土地（下稱系爭126地號土地)所占用部分之地上物清除，並將上開占用土地返還予上訴人丁○○。㈡被上訴人應將台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段126-4地號土地（下稱系爭126-4地號土地）占用部分之地上物清除，並將上開占用土地返還予上訴人戊○○。㈢被上訴人應將台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段122-3、154地號土地（下稱系爭122-3、154地號土地）占用部分之地上物清除，並將上開占用土地返還予上訴人丁○○、庚○○○、戊○○、甲○○、己○○○、乙○○及丙○○（下稱丁○○等 7人）。㈣被上訴人應給付丁○○新台幣（下同）26,616元，及自民國 (下同）94年 6月28日起至返還系爭126地號土地之日止，按月給付丁○○198元。㈤被上訴人應給付戊○○1,821元，及自94年6月28日起至返還系爭126-4地號土地之日止，按月給付戊○○102元。㈥被上訴人應給付丁○○等7人12,767元，及自94年6月28日起至返還系爭 122-3地號土地之日止，按月給付丁○○等7人132元。㈦被上訴人應給付丁○○等7人24,405元，及自94年6月28日起至返還系爭154地號土地之日止，按月給付丁○○等7人
252 元（見原審卷第148至150頁）。其於本院審理中就上開第㈠項至㈢項之請求，更正聲明為：㈠被上訴人應將系爭126地號土地內如附圖所示126（甲）部分土地上之圍牆（面積
2.52平方公尺）及車棚（面積 59.40平方公尺）拆除，並將該部分土地（面積0.0175公頃）返還予丁○○。㈡被上訴人應將系爭126-4地號土地內如附圖所示126-4（甲）部分土地上之圍牆（面積3.02平方公尺）拆除，並將該部分土地（面積0.0090公頃）返還予戊○○。㈢被上訴人應將系爭 122-3地號土地內如附圖所示 122-3（甲）部分土地上之圍牆（面積3.65平方公尺）及車棚（面積 28.16平方公尺）拆除，並將該部分土地 (面積0.0079公頃)返還予丁○○等7人及其他共有人何烏番、陳阿盛、何國治。㈣被上訴人應將系爭 154地號土地內如附圖所示 154（甲）部分土地上之圍牆（面積
8.28平方公尺）拆除，並將該部分土地 (面積 0.0151公頃）返還予丁○○等 7人（見本院卷第51至52頁）。經核上訴人所為此部分聲明並未變更本件訴訟標的，僅係為特定本件請求之標的而更正其聲明，非為訴之變更或追加，無須經被上訴人之同意，應予准許。另上訴人就上開在原審之第㈣項至第㈦項請求，於本院審理中之95年 4月25日具狀撤回，並將該書狀繕本直接通知被上訴人（見本院卷第19至21頁 )，被上訴人迄至本件言詞辯論終結止，並未提出異議，依上開規定，視為同意撤回。合先敘明。
二、上訴人主張：系爭126地號土地為丁○○所有，系爭126-4地號土地為戊○○所有，系爭122-3地號土地為丁○○等7人及訴外人何烏番、陳阿盛、何國治所共有，系爭 154地號土地為丁○○等 7人共有（上開土地以下合稱為系爭土地）。被上訴人明知其無使用系爭土地之權源，竟未經上訴人之同意，擅自於68年1月1日起占有：⑴系爭 126地號土地內如附圖所示126（甲）部分土地（面積 0.0175公頃），並在其上搭建面積2.52平方公尺之圍牆及面積 59.40平方公尺之車棚；⑵系爭126-4地號土地內如附圖所示126-4（甲）部分土地（面積0.0090公頃），並在其上搭建面積3.02平方公尺之圍牆；⑶系爭122-3地號土地內如附圖所示122-3（甲）部分土地(面積0.0079公頃)，並在其上搭建面積3.65平方公尺之圍牆及面積28.16平方公尺之車棚；⑷系爭154地號土地內如附圖所示154（甲）部分土地 (面積 0.0151公頃），並在其上搭建面積8.28平方公尺之圍牆（上開占有土地部分以下合稱為系爭占有土地）等情，爰依據民法第767條及第821條之規定，求為命被上訴人將系爭占有土地上之圍牆及車棚拆除，並將系爭占有土地返還予上訴人及其他共有人（詳如前揭更正後之聲明所示）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡如前揭更正後之聲明。
三、被上訴人則以：其自11年建校迄今已逾80年，於建校之初即經系爭土地之地主或佃農之同意，得無償占有使用系爭占有土地迄今。嗣於68年間，被上訴人興建校舍時，亦經當時系爭土地之地主同意而興建圍牆，並無任何人反對。又系爭土地原地主既已將系爭占有土地捐贈予被上訴人興學，則上訴人之母於78年間購買系爭土地時，照理應未將系爭占有土地列入買賣標的範圍。又上訴人之母明知系爭占有土地為被上訴人占有使用，而從未表示異議，顯已延續前地主之同意而繼續無償提供系爭占有土地予被上訴人使用，是被上訴人基於與上訴人之母間之捐贈或使用借貸關係而占有系爭占有土地，即非無權占有。又系爭占有土地係供被上訴人興學之用，係為造福千萬學子所必要，且被上訴人使用之初，系爭土地所有權人並無阻止，而使用已歷80餘年未曾中斷，故被上訴人就系爭占有土地亦有公用地役關係。退步言之，丁○○自52年間起即擔任被上訴人之工友，就被上訴人占有使用系爭占有土地知之甚稔，且自上訴人之母購得系爭土地迄今，均無人向被上訴人提出異議，已使被上訴人相信於該校舍可使用期限內得繼續使用系爭占有土地，則上訴人復提起本件訴訟請求拆除地上物並返還土地，實屬權利濫用，並違反誠信原則，故上訴人本件請求實無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、經查系爭126地號土地為丁○○所有；系爭126-4地號土地為戊○○所有；系爭122-3地號土地為丁○○等7人及訴外人何烏番、陳阿盛、何國治所共有，所有權應有部分各為 4095/7000（丁○○等7人各585/7000）、40/200、3/200、40/200；系爭154地號土地為丁○○等7人所共有，所有權應有部分各為 1/7等情，有土地登記謄本及異動索引可稽（見原審卷第22至26、154至159頁）。又被上訴人占有：⑴系爭 126地號土地內如附圖所示126（甲）部分土地（面積 0.0175公頃），並在其上興建圍牆（面積2.52平方公尺）及車棚（面積
59.40平方公尺）；⑵系爭126-4地號土地內如附圖所示126-4（甲）部分土地（面積 0.0090公頃），並在其上興建圍牆（面積3.02平方公尺）；⑶系爭 122-3地號土地內如附圖所示122-3（甲）部分土地 (面積0.0079公頃)，並在其上興建圍牆（面積 3.65平方公尺）及車棚（面積 28.16平方公尺）；⑷系爭154地號土地內如附圖所示154（甲）部分土地 (面積 0.0151公頃），並在其上興建圍牆（面積8.28平方公尺）等情，亦有照片可稽（見原審卷第94至98、126、127 頁），且經原審赴現場勘驗，並囑託台北縣汐止地政事務所實施測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷第
62、63、65、66 頁），復為兩造所不爭執（見原審卷第 78頁），均堪信為真實。
五、被上訴人雖主張於其建校初始，當時系爭土地之地主即已將系爭占有土地捐贈與被上訴人建校，故上訴人之母於78年間購買系爭土地時，應未將系爭占有土地列入買賣標的範圍等語，惟為上訴人所否認，而被上訴人就此復不能舉證以實其說，是被上訴人所為此部分之主張，殊不足取。
六、被上訴人雖又主張其占有使用系爭占有土地已逾80年，上訴人及其前手明知該部分土地為被上訴人所占有，均未表示異議，顯已明示或默示同意被上訴人得無償使用系爭占有土地，而成立使用借貸關係等語；惟亦為上訴人所否認，且查：㈠據證人蘇傳澍在原審到場證稱：「我 (是）65年 5月25日擔
任（被上訴人學校）校長，一直到69年8月1日離開」，「（我不知道大坪國小校地有占用到他人的土地）。我去的時候操場部分都是草，有沙坑，翹翹板等遊樂設施。我去的時候學校還沒有圍牆，因為操場旁邊有一些人養了一些雞鴨，所以就向縣政府申請經費，將它圍起來，我當時有經過測量，測量結果就沿著我們的土地把操場圍起來」，「（當時學校操場圍牆）是（如現狀），是這個圍牆沒有錯」等語（見原審卷第133至134頁）；又證人即台北縣萬里鄉雙興村村長簡阿福亦在原審到場證稱：「之前不知道（大坪國小占用到別人土地），是這次發生糾紛才知道」，「（大坪國小校地）目前圍牆部分跟我之前讀書時是不一樣，因為之前並沒有圍圍牆，是後來才圍起來的」等語（見原審卷第 132頁）；又證人周金順（曾於60年間參與被上訴人學校多項興建工程 ）亦在原審到場證稱：「學校以前是沒有圍牆，今日有圍牆」，「我不知道（學校有占用到別人的土地）」等語（見原審卷第 132頁），則曾任被上訴人學校校長之證人蘇傳澍、長年居住系爭土地附近之村長簡阿福及曾參與被上訴人多項興建工程之周金順，均不知被上訴人所占有使用之系爭占有土地非屬被上訴人所有，顯見該事實並非當地居民所週知，是尚難僅憑丁○○曾於被上訴人學校擔任工友多年，即得據以認定丁○○對該事項知之甚詳，並進而認定上訴人全體均知悉該事項。
㈡系爭占有土地上所興建之圍牆係被上訴人於68年間申請興建
，此為被上訴人所不否認（見本院卷第38頁）。而依台北縣萬里鄉公所於68年 7月16日所核發之雜項執照所示（見原審卷第 113頁），被上訴人當時申請並經核准興建圍牆之地點係坐落台北縣○里鄉○○里○○段大坪小段154-1、155、158及158-1地號土地內，而該等土地係屬被上訴人，此有土地登記謄本可證（見本院卷第29至32頁），復經參諸證人蘇傳澍所為上開證詞，堪認被上訴人原係申請沿其所有上開土地興建圍牆，然誤將部分圍牆興建於上訴人所有系爭占有土地上而不自知，而被上訴人並未舉證證明當時系爭土地之地主已知悉該越界興建圍牆之事，是尚難僅憑上訴人及其前手自該圍牆興建時起迄至本件訴訟繫屬時止，均未向被上訴人表示異議，遽認上訴人及其前手早已明示或默示同意被上訴人得無償占有使用系爭占有土地，而成立使用借貸關係。
㈢證人鄒朝麟雖在原審到場證稱：「我（是）22年在大坪國小
（指被上訴人學校）讀書，…擔任校長的時間是在54年1月26日一直到62年10月1日」，「我在小學的時候，大坪國小的校區，就是現在的樣子，校區沒有擴大」，「我（在)60 年左右有請地政事務所來鑑界，我們是有使用到別人的土地，但是地主沒有跟我們講，所以就沒有處理了」等語（見原審卷第 131頁），惟縱認被上訴人於60年間即已知悉其校區有占有他人所有土地之情事，然尚不足據以證明當時系爭土地之所有人亦知悉該情事；況證人鄒朝麟亦證稱：「（學校占用到別人土地部分）這是以前曬稻穀的地方」等語（見原審卷第 131頁），復經參諸證人蘇傳澍所為上開證詞，足證在被上訴人興建圍牆之前，當時系爭土地所有人係以系爭占有土地充作曬稻穀、養雞鴨之場所使用，是尚不能僅因當時系爭土地所有人未拒絕被上訴人之師生在該部分土地活動，即認被上訴人有權將該部分土地劃為校地，並興建圍牆，以完全排除該土地所有人之占有使用。
七、被上訴人雖又主張參酌司法院大法官會議釋字第 400號解釋，其就系爭占有土地有公用地役關係存在，故上訴人就此部分土地之所有權應受限制等語。惟查：
㈠司法院大法官會議釋字第 400號解釋理由書固謂：「按憲法
第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地，但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」，然此乃係就私人土地為既成道路而成立公用地役關係之情形而言，核與本件情形有間，已難逕予援用。
㈡被上訴人就系爭占有土地，除將其中部分土地供作運動場使
用外，其餘均供興建圍牆及車棚之用，且於該圍牆設置側門，並於該側門加鎖管制，此有照片及被上訴人校內建築、設備位置圖可稽（見原審卷第 114頁，本院卷第33頁）。依其使用情形，系爭占有土地其中供作運動場部分，僅限被上訴人學校師生使用，另車棚部分則僅限被上訴人學校員工使用，而圍牆部分更係用以區隔並排除校外人士使用，顯見系爭占有土地並非供不特定之公眾使用，亦與上述成立公用地役關係之要件不符，是被上訴人主張其就系爭占有土地有公用地役關係存在，亦不足取。
八、末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條固定有明文。惟查被上訴人長期無權占有系爭占有土地，並於其上建築圍牆排除上訴人對該部分土地之使用、收益，且從未對上訴人為任何補償；而上訴人則一再表示因被上訴人之學生人數逐年減少，學校有遭廢校或併校之可能，為避免其權益受損，倘被上訴人願意將系爭占有土地上之圍牆、車棚及花圃拆除，上訴人同意於被上訴人正常教學所需之範圍內，繼續提供該部分土地予被上訴人使用（見原審卷第 163頁，本院卷62、68、69頁），顯見上訴人所為本件請求乃權利之正當行使，並非以損害被上訴人為主要目的，且其行使權行亦無何違反誠信原則之情事，是被上訴人主張上訴人所為本件請求係屬權利濫用，且有違誠信原則，亦不足取。
九、綜上所述，上訴人依據民法第767條及第821條之規定，請求被上訴人將系爭占有土地上之圍牆及車棚拆除，並返還系爭占有土地予上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 丁華平