臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第316號上 訴 人 甲○○被 上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年 1月27日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1728號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人公司之法定代理人，於本院審理中由張兆順變更為丙○○，法定代理人丙○○具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
二、上訴人於原審主張略以：㈠被上訴人以原審76年北板分曜民執辰字第12054 號債權憑證
（即76年度民執辰字第2438號強制執行，73年度促字第1413號支付命令裁定）及原審87年板院文民執公字第60207 號債權憑證（即87年度執公字第10599號強制執行，73 年度促字第1414號支付命令裁定），對上訴人財產聲請強制執行，由於上開債權並不存在，且上開兩份支付命令裁定均未合法送達於上訴人，爰依強制執行法第14條之規定，提起本件債務人異議之訴。又臺灣臺北地方法院，現正繫屬之94年度北簡字第4016號債務人異議之訴案件，源於被上訴人以票據債權時效已經消滅的債權憑證（76年北板分曜民執木字第1133 6號債權憑證），錯誤執行上訴人財產，上訴人以不當得利請求返還，並獲得臺灣臺北地方法院93年度訴字第956 號確定勝訴判決，而聲請強制執行，被上訴人則以上開2 支付命令主張抵銷而提出之債務人異議之訴，故與本件事實同一。
㈡上開2支付命令未於民國73年間合法送達上訴人，又自73年3
月核發迄今，早已逾3個月之期限，該2支付命令依法已失其效力，被上訴人不得執之為執行名義聲請強制執行。上訴人於73年間，並未居住於臺北縣中和市○○街○○ 號，則上開2支付命令並未合法送達於「應受送達人之住居所」，則其代收送達當然亦不合法。
㈢因支付命令未經言詞辯論程序，則被上訴人所提出之支付命
令及債權憑證，並無法作為本件保證債務之證明，被上訴人應另提出債權契約以證明其所憑債權確實存在，而原審亦於94年10 月7日諭知被上訴人應提出主張上訴人甲○○應負保證責任之證據，被上訴人並未提出，則被上訴人無法證明債權確實存在，依據舉證責任分配原則，應認上訴人主張債權不存在為有理由，故被上訴人聲請之強制執行程序顯不合法，應予以撤銷。本件保證債務上訴人主張係他人偽造，88年間被上訴人雖已就各債權取得債權憑證，然因尚未執行完畢，仍然保留有債權原本，就連上訴人本人親簽，以中和市○○街房屋作為抵押的借貸契約原本也仍然存在，由此可證，被上訴人明知上開2 支付命令所憑之債權顯為他人偽造，故意不提出該債權原本，且迭經原審諭令被上訴人提出保證契約，被上訴人均未提出，依據民事訴訟法第345 條規定，應認為上訴人所主張上開2 支付命令之債權契約原本為他人偽造之事實為真正等語。爰聲明求為判決：臺灣板橋地方法院93年度執字第24490號所為之強制執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：㈠兩造間請求清償消費借貸款事件，前經被上訴人取得確定之
支付命令，據以對上訴人聲請強制執行，刻由原審民事執行處以93 年度執字第24490號受理在案，該案之執行名義為與確定判決有同一效力之確定支付命令。茲上訴人提起本件債務人異議之訴，所持理由不外乎「並未簽名、借款」，核屬執行名義成立前之抗辯事由，姑不論所辯顯與事實不符，其未於前案督促程序中為爭執，遲至執行名義成立後始行提起本件債務人異議之訴，於法容有未符。
㈡被上訴人既受有臺灣臺北地方法院板橋分院民事支付命令既
確定證明書共四紙，即應推定上訴人已合法送達，被上訴人並得據以為強制執行。據上訴人於93年12月6 日言詞辯論時所述「我也沒跟銀行借錢，且在73年6 月就離開中和市○○街（為上訴人當時戶籍地）搬家到臺北市」，足見上訴人於73年6月前確住居於中和市○○街，至73年6月始搬離中和市○○街而至臺北市，則為上訴人所自認之事實；且上訴人又對於系爭支付命令確定證明書之送達表示「我不知道，我當時都出去賺錢，家裡只有小孩而已」，既然系爭支付命令送達時，上訴人年幼就學之子女住於該處，則身為母親之上訴人自亦住居於臺北縣中和市○○街○○號照顧子女，始合乎常理。由上述上訴人自承之證據資料即可明確判斷上訴人於73年6 月前確住居於「臺北縣中和市○○街○○號」，「臺北縣中和市○○街○○號」為上訴人住居所之事實，至為灼明。而本件支付命令送達時間為73年3 月間，因臺北縣中和市○○街○○號為送達系爭支付命令時「應送達人之住居所」，法院將系爭支付命令送達於臺北縣中和市○○街○○號而不獲會晤上訴人，而將應送達之支付命令與其同居人或受僱人者，依民事訴訟法第137條之規定，自生合法送達之效力。
㈢被上訴人所提之臺灣臺北地方法院板橋分院73年度訴字第
922號和解筆錄，確係於73年3月27日板橋地方法院作成，且該案被上訴人林藤照身兼其他被上訴人之訴訟代理人，此兩造間並無爭執。由此可知該和解筆錄既然於法院依法定程序作成，則推定本案上訴人確有收受開庭通知書及委託林藤照為訴訟代理人。又前臺灣臺北地方法院板橋分院分配表通知，得知上訴人甲○○積欠被上訴人之債權共有四筆，前開分配表通知經法院合法送達後，被上訴人已具領案款83萬0449元，對照上訴人於93年5 月25日臺灣臺北地方法院93年度訴字第956 號債務人異議之訴案件（本件被上訴人業因時效消滅已敗訴確定）之言詞辯論所述「大概在88年5、6月左右，上訴人之房屋被查封，上訴人跟我說他沒有欠銀行的錢，銀行怎麼會查封他的房子，他說之前有欠銀行的錢，但是他已經有兩棟房子讓銀行拍賣取償，所以沒有欠銀行錢」，益證上訴人對前開分配表內之債權知之甚詳。證人陳鉛泉於不同時間的證詞，供述不一，前後矛盾，是否得採為人證，其證據力如何，定當有疑問。證人莊戴秀蘭於同一時間作證的證詞不一，前後矛盾，顯然證人莊戴秀蘭無法就該件事件做真實陳述等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄，改判如原審訴之聲明，其除引用原審陳述外，補陳略以：原審判決雖認定證人莊戴秀蘭之言不可採。惟查，原審法官所問之第二個問題為「58年的時候，跟上訴人同住，上訴人有無搬出去？」」，證人答稱「我不記得了。」等語，嗣被上訴人在原審所提之問題及答案亦如前述，證人所述雖為沒有錯等語，但所提問題為「70幾年」的事，與原審法官所問為「58年」之事，並無關聯性，且有10餘年之差距，對於一位76歲之老者，如此之回答，何能苛責其記憶程度，況證人前指自58年住至80幾年間搬出去，嗣指「70幾年」上訴人與證人有住在一起，沒有錯，亦無矛盾之處，乃原審不察，遽為不利之認定，顯有違誤等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人於73年6 月前確住居於「台北縣中和市○○街○○號」
。而上開二支付命令係板橋地方法院於73年3 月間所為，其送達上訴人之住址，均為台北縣中和市○○街○○號，是故，上訴人僅憑二位證人不實之證詞，即欲推翻法院公文書之受合法送達推定之效力，並損害被上訴人之信賴保護原則，顯無理由。
㈡上訴人所主張上開異議原因之事由，均係發生於該具既判力
之原執行名義（即上開2 支付命令確定）成立之「前」，則依強制執行法第14條第1 項之規定，上訴人據以提起本件債務人異議之訴，於法不符。
六、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」、「強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局判決。二、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。」、「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，民事訴訟法第400條第1項、第521條第1項、強制執行法第4條第1項第1款、第2款、第14條第1 項定有明文。
次按強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。是對具有既判力之執行名義，提起債務人異議之訴，債務人祇須主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於該具既判力之原執行名義成立之後者，即得為之，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，初與該事由是否發生在債權憑證成立之後無涉（最高法院89年度臺上字第1623號判決參照）。準此，如債權人持其所取得之債權憑證再行聲請強制執行，而該債權憑證係以確定之支付命令為執行名義，則債務人對該強制執行事件，提起債務人異議之訴，債務人須主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於該具既判力之原執行名義成立之「後」者，始得為之。否則，若債務人主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於該具既判力之原執行名義成立之「前」者，即不得提起債務人異議之訴。
七、查被上訴人於93年7月29日以原審76年4 月7日北板分曜民執辰字第12054號債權憑證（即原審76年度民執辰字第2438 號清償債務強制執行事件， 原執行 名義為原審73年度促字第1413 號支付命令）及原審87年8 月19 日板院文民執公字第60207號債權憑證（即原審87年度執公字第10599號返還消費借貸款強制執行事件，原執行名義為原審76 年度訴字第948號判決、原審73年度促字第1414號支付命令），向原審民事執行處聲請對於上訴人之財產為強制執行，經原審民事執行處以93 年度執字第24490號執行查封上訴人之房屋在案，為兩造所不爭執，並有原審87 年8 月19 日板院文民執公字第60207號債權憑證、原審76年度訴字第948號判決、原審73年度促字第1413號支付命令及原審73年度促字第1414號支付命令，附卷可稽（見原審卷第16 至19頁、第49至50頁、第113至122頁），復據原審依職權調閱原審87年度執公字第10599號返還消費借貸款強制執行卷宗及原審93 年度執字第24490號清償債務強制執行卷宗，查明屬實，堪信為真。又上訴人主張：上開原審73年度促字第1413號支付命令及原審73年度促字第1414號支付命令所示被上訴人對於上訴人之連帶債權並不存在（上訴人未向被上訴人借款，亦未任其他借款人之連帶保證人），被上訴人持以聲請原審所核發上開二支付命令之債權契約原本係他人所偽造等語，足見上訴人所主張之上開事由，均係發生於該具既判力之原執行名義（即上開二支付命令確定）成立之「前」，則依上開說明，上訴人據以提起本件債務人異議之訴，即無理由，應予駁回。
八、至於上訴人主張：上開二份支付命令之裁定均未合法送達於上訴人云云。經查：
㈠上開二份支付命令裁定，係於73年3 月間所為，其送達上訴
人之地址，均為臺北縣中和市○○街○○號（即上訴人之戶籍地址），且均因債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議而確定在案，為兩造所不爭執，並有上開二份支付命令之裁定及確定證明書（核發日期為：73年5月11日及73年5月
18 日）為證（見原審卷第16至19頁、第49至50頁、第113至122頁），復據原審依職權調閱原審87年度執公字第10599號返還消費借貸款強制執行卷宗查明屬實，堪信為真。
㈡上訴人於原審93年12月6 日言詞辯論時稱：支付命令我都不
知道，我也沒有跟銀行借錢，且在73年6 月就離開中和立人街搬家到臺北市。（法官問：對卷附確定證明兩份，有何意見？）這我不知道。我當時都出去賺錢，家裡只有小孩而已等語（見原審卷第23、24頁），足見上訴人原係與其小孩居住於臺北縣中和市○○街○○號，迄73年6 月始離開該址，而搬到臺北市居住。又另案被上訴人與上訴人間原審73年度訴字第922號給付票款（上訴人於72年5月10日簽發面額新臺幣〈下同〉10 0萬元之本票予被上訴人，尚欠被上訴人85萬元）事件於73年3 月27日當庭成立和解，當時上訴人及上訴人之訴訟代理人林藤照（於79年7月6日死亡）之住址均載為臺北縣中和市○○街○○號，且上訴人於72年5 月10日所簽發面額100萬元本票之住址，亦載為臺北縣中和市○○街○○ 號。
嗣被上訴人持上開和解筆錄聲請原審強制執行（原審76年度執字第2439號），因無財產可供執行，而取得債權憑證。被上訴人於88年2 月26日持該債權憑證聲請原審對於上訴人所有門牌坐落臺北縣三重市○○路之房屋予以強制執行時，上訴人曾於88年5 月24日出面提出由上訴人清償現金10萬元予被上訴人，並由被上訴人撤回強制執行之聲請之方案，經被上訴人同意。被上訴人於92年12月18日再次持該債權憑證聲請臺灣臺北地方法院對於上訴人之財產予以強制執行時，上訴人即以被上訴人對其85萬元之票款請求權已時效完成為由提出債務人異議之訴， 獲得勝訴確定。原審76 年度執字第2438號被上訴人與上訴人間清償債務強制執行事件，於76年
4 月7日核發之債權憑證及上訴人於72年2 月3日提供上訴人所有臺北縣中和市○○街○○號之房屋設定抵押權予被上訴人時，上訴人之住址亦均載為臺北縣中和市○○街○○號等情，有通知書、和解筆錄、屍體收埋證明書（見原審卷第66至69頁）起訴狀、通知書、和解筆錄、聲請狀、處分書、原審76年度執字第2439號之債權憑證（原審卷第82至91頁）本票、和解筆錄、原審76年度執字第2439號之債權憑證、貸款餘額證明書、申請書、催收款批覆書、臺灣臺北地方法院93年度訴字第956號債務人異議之訴判決、明細表、原審73 年度執字第5427號之債權憑證等、他項權利證明書、抵押權設定契約書可稽（原審卷第149至166頁），由此亦可見，上訴人於上開二份支付命令之裁定經原審於73年3 月間送達上訴人之地址臺北縣中和市○○街○○號時，上訴人確係居住於臺北縣中和市○○街○○號。
㈢至上訴人於94年4 月22日原審言詞辯論時雖改稱：64年的時
候，我買中和立人街的房子，給小孩跟我妹妹住，我沒有住在那裡，我是跟媽媽住在景美，因為我弟弟生病了，我有去看小孩等語（見原審卷第64頁），惟與上開事實不符，尚難採信。上訴人所舉之證人即上訴人之弟之同事陳鉛泉雖證稱：我跟上訴人的弟弟原本在三重市印刷廠同事，我是業務，他是學徒，二年後他因為跌倒受傷，才沒有作，我確定73年
6 月我有去上訴人弟弟臺北公館街的家，從68、69年間到94年1 月間上訴人都在臺北市○○街，沒有搬，我去都有看到上訴人都一直跟他弟弟住那邊等語（見原審卷第37頁）。惟查證人陳鉛泉僅係為探望上訴人之弟而有時侯前往臺北市○○街址遇見上訴人，並非住於該處或附近之人，實難證明上訴人一直居住於臺北市○○街址之事實。再者，上訴人所舉之證人即上訴人之母莊戴秀蘭於原審雖證稱：（法官問：58年的時候，跟上訴人同住，上訴人有無搬出去住？）我不記得了。（被上訴人訴訟代理人問：你女兒70幾年的時候，是否有住在一起？）沒有錯。（法官問：上訴人與你同住期間是否有到中和那裡走動走動？）我不記得。（法官問：中和那裡，有何人住那裡？）上訴人的小孩住在那裡等語（見原審卷第63至64頁）。惟查證人莊戴秀蘭為上訴人之母，其證詞不免偏向上訴人，且其對於上開由法官所問之二則相關問題均答稱不記得，卻對於被上訴人訴訟代理人所問之問題答稱「沒有錯」，亦與常情不符，其證詞尚難採信。
㈣基上，可知上開二份支付命令之裁定均已合法送達於上訴人至為明顯，是上訴人此部分之主張，尚不足取。
九、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於強制執行法第14條第1 項之規定，請求將原審93 年度執字第24490號所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；且本件執行名義業經確定，並因執行無效果由民事執行處發給債權憑證在案，上訴人請求命被上訴人提出原始連帶保證書等債權憑證，暨聲請再訊問證人陳鉛泉、王萬居等，亦核無必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 張永中