臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第35號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張曼隆律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 曾孝賢律師複 代理 人 涂承嗣律師
梁淑華律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年11月17日台灣士林地方法院93年度訴字第1317號第一審判決提起上訴，本院於96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項關於被上訴人「應自民國94年12月8日起」之記載，應更正為「應自民國93年12月8日起」。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應遷出坐落台北縣○○鎮○○○段糞箕湖小段30地號面積2萬8659平方公尺、30-10地號面積7萬6917平方公尺、30-11地號面積107平方公尺、30-13地號面積1336平方公尺，權利範圍各為57600分之36之土地（即原判決附圖一甲地區所示之土地），及其上門牌號碼台北縣淡水鎮樹興里糞箕湖131巷1號（即原判決附圖二所示建物）第一層面積69
.84平方公尺、第二層面積69.84平方公尺、平台9.6平方公尺、陽台13.60平方公尺、室外樓梯9.06平方公尺、雨遮5.52平方公尺，合計177.46平方公尺，權利範圍全部之建物，並交付與上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）16萬4872元及自民國（下同）93年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及自93年12月8日起至94年12月7日止，按月給付上訴人2748元；及自94年12月8日起至返還前開土地建物之日止，按月給付上訴人2747元。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鎮○○○段糞箕湖小段30、30-10、30-11、30-13地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分各57600分之36，及其上門牌號碼台北縣淡水鎮樹興里糞箕湖131巷1號1、2樓之未辦保存登記建物（下稱系爭房屋），為伊向原始建商即訴外人許木林、余漢偉所承購，而於69年10月23日簽訂「房地買賣暨委託室內外裝飾契約書」，並出資興建房屋。許木林已依買賣契約書約定將系爭房屋起造人變更為伊，伊亦已付款至第19期，依約系爭房屋應已完成二層建築及隔間、粉刷，伊因此原始取得系爭房屋所有權；雖嗣後原始出賣人因營運不善未續行施工，亦不影響伊之權利，伊亦早在該處申設稅籍納稅。詎系爭房地自86年5月1日起遭被上訴人無權占用，經地政人員測量結果，所占用之土地如原判決附圖一甲地區所示，而系爭房屋坐落系爭土地之位置及面積，則如原判決附圖二所示。依民法第184條第1項、第213條、第767條、第962條及第179條規定，伊得請求被上訴人返還系爭房地，及自起訴日回溯5年內按系爭房地申報總價年息10％計算，返還相當於租金之不當得利16萬4880元；並自起訴日即93年12月8日起按月給付2748元。爰求為命（一）被上訴人遷出如原判決附圖一甲地區所示之土地及其上如原判決附圖二所示之系爭房屋，並交付伊；
（二）被上訴人給付16萬4880元及自93年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自93年12月8日起至返還前項房地之日止，按月給付2748元（原審判決被上訴人應給上訴人8元及自93年12月8日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；被上訴人應自93年12月8日〈原判決主文第二項誤載為「94年12月8日」，詳後「六」、「七」所述〉起至將如原判決附圖三編號甲部分所示土地返還全體共有人之日止，按月給付上訴人1元；駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴）。
被上訴人則以：
（一）系爭房屋及坐落基地為伊於85年10月30日與訴外人蘇勝發簽訂「土地房屋買賣契約書」，向蘇勝發購買而取得占有。伊亦為系爭土地共有人之一，所有權應有部分各為76800分之31。系爭房屋原為許木林起造，嗣輾轉由訴外人林建宏（原名林永奎）、蘇勝發接手營建，由伊自蘇勝發處購得。上訴人並非系爭房屋之原始起造人，依其與許木林、余漢偉所簽訂之契約觀之，應認係買賣契約之性質，僅具債權效力，不得對抗伊。上訴人就系爭房屋無法移轉登記其名下之給付不能所生損害，僅得向其前手求償。
（二）建造執照所載起造人及稅籍登記之納稅義務人，均僅為行政管理事項，不能逕據為認定所有權人誰屬之依據。且伊因購買而取得系爭房屋之占有時，系爭房屋僅有基本結構，並未完工，且未經保存登記，悉為伊占有後雇工完成，系爭房屋自非上訴人所有，上訴人主張伊無權占有系爭房屋，應屬無據。而上訴人引據其繳款紀錄所主張之房屋建造進度，因其是否確有繳款事實、許木林有無按期施工等項均屬不明，亦不足以據為其出資建築之證明，上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，請求伊返還房屋及給付不當得利，均無理由。
（三）上訴人請求伊應遷出、交付原判決附圖一甲地區所示土地，包含系爭30-10、30-11、30-13地號3筆土地，惟原判決附圖一甲地區所示土地全部坐落在系爭30地號土地內，故其此部分請求為無理由。伊對系爭房屋有事實上處分權，類推民法第425條之1規定，伊具有合法使用系爭房屋所坐落土地之權源等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於75年12月19日登記為系爭30、30-10、30-11、30-13地號土地之共有人，所有權應有部分各為57600分之36。被上訴人於85年11月27日登記為上開土地之共有人，其所有權應有部分各為76800分之31。
證據：土地登記謄本（原審卷第1宗12-15頁、34-37頁）。
（二）上訴人於69年10月23日與許木林、余漢偉簽訂「房地買賣暨委託室內外裝飾契約書」，約定買賣標的建物為系爭30等地號基地上所興建之二層別墅雲屏第59棟房屋一戶，共計約建坪42坪，房屋價款為117萬元，上訴人應按工程進度，分36期給付，其中第19期繳款時為「內部粉刷開始」。依該契約書後附房屋款繳款登記表記載，上訴人繳納至第19期價款。
證據：房地買賣暨委託室內外裝飾契約書（原審卷第2宗4頁起）。
（三）被上訴人於85年10月30日與蘇勝發簽訂「土地房屋買賣契約書」，約定買賣標的為系爭土地內面積45坪及系爭房屋。
證據：土地房屋買賣契約書（原審第1宗38-42頁）。
（四）系爭房屋為未辦保存登記建物，所屬社區起造過程，係先於69年9月間以訴外人姚林紅花一人名義申請核發建造執照，於70年1月6日以姚林紅花名義申請開工展期；嗣於70年1月間申請變更設計及變更起造人、70年3月間申請變更起造人及展期、70年12月間申請變更起造人，上訴人均列為起造人之一，列表編號為26。
證據：建造執照申請書及起造人名冊（原審卷第2宗48-65頁、本院卷183頁起）。
（五）上訴人於82年12月20日向台北縣稅捐稽徵處淡水分處申請以系爭房屋為新建房屋設立稅籍，並繳納自81年9月起之房屋稅。
證據：台北縣稅捐稽徵處淡水分處函、系爭房屋課稅現值核計表及房屋稅繳款書（原審卷第1宗16-20頁）
（六）系爭房屋現由被上訴人占有使用，被上訴人係於86年5月1日設立戶籍遷入。
證據：戶籍謄本（原審卷第1宗21頁）。
（七）被上訴人現占用系爭房屋與庭院之位置、面積，如原審囑託台北縣淡水地政事務所測量如原判決附圖一、二、三所示。
證據：勘驗筆錄（原審卷第2宗33-34頁）、土地複丈成果圖（原審卷第2宗36、38頁）、現場照片（原審卷第2宗第69頁以下）。
四、關於上訴人請求被上訴人遷出並交付系爭房屋部分：
（一）上訴人主張伊為系爭房屋之原始出資起造人，依承攬定作人地位取得系爭房屋所有權，而依民法第767條規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，無非以：伊於69年10月23日與許木林、余漢偉簽訂「房地買賣暨委託室內外裝飾契約書」，該契約第1條第3項約定有關委託室內外裝飾工程，如上訴人須變更設計或材料，應於施工前徵得乙方（即許木林、余漢偉）同意並繳清差價，由乙方代辦；第3條約定系爭房屋之建築工程工期為300個工作天完成，取得使用執照；第5條約定付款辦法分36期給付，而伊已付款至第19期「內部粉刷完成」；第7條約定如上訴人所購置之基地全部或部分未委託乙方興建房屋時，則基地價款付款辦法，應於繳付自備款部分分期付清；及伊為建照執照之起造人、稅籍登記之納稅義務人云云為據。惟查上開契約第1條第3項係約定系爭房屋之室內外裝修工程按「施工說明」為標準，如須變更設計或材料，應於施工前徵得乙方同意並繳清差價，由乙方代辦；而第3條及第5條，自其文義觀之，僅足認係關於施工期間及上訴人應按約定進度分期給付價金之約定，均不足據為認定上訴人係承攬契約定作人之依據。至第7條，乃假設如買方有購置基地而未委託許木林等人興建房屋時，土地價金之給付方法；按該契約係統一製作之制式契約之一，本件上訴人與許木林等人間既無該第7條約定之情形，該條約定即屬贅文；縱認有該條適用，因該條係專就土地價金給付之約定，亦未能認為上開契約即係承攬契約，尚不足以據為有利於上訴人之認定。
（二）次查上開契約在前言部分即載明：「立契約書人買方乙○○、賣方余漢偉、許木林」等文字，並於第1條起首記載「買賣標示及委託事項」，其下包括：建物、土地及委託室內外裝飾工程等項之內容，足見依該契約所定，系爭房屋係屬買賣標的之一，上訴人主張系爭房屋屬承攬建造之性質云云，顯有未合。再參酌同契約第2條關於「工程完工標準」之約定，亦在文句之首載明：「本件買賣房屋之建築工程」；第4條第2項載明：「房屋結構體價款」計117萬元；第5條約定給付「土地價款、房屋價款」之時期、貸款；第6條約定上訴人給付房地價款遲延之處罰與沒收價款；第11條有關因不可歸責於乙方（即賣方）之事由致不能交付買賣標的物時，乙方應無息退還價款之約定等項，均足以證明上開契約中有關系爭房屋之約定，應屬買賣契約；並因系爭房屋於訂約時尚未建造完成，係屬預售性質，而為預售屋買賣契約，並非承攬契約。再觀之上開契約第5條「付款辦法」係就土地、房屋價款合併約定分期給付，並未區分為土地買賣價金與房屋承攬建築報酬，益見該契約當事人間就系爭房屋部分，係成立預售屋買賣契約。
（三）依上所述，上訴人就系爭房屋僅係預售屋之購買人，並未能認係原始出資興建之人。又上訴人雖係系爭房屋建造執照之起造人，惟其僅係系爭房屋建造執照第2次及第3次變更起造人資料所列之起造人（見原審卷第2宗47頁起）；姑不論建造執照之起造人名義僅係行政管理事項，系爭房屋原非自始以上訴人為起造人，亦與上訴人所稱伊自始為系爭房屋之定作人，交由許木林等人承攬建築一節不符，自無從認系爭房屋係由上訴人出資興建而原始取得所有權。上訴人主張系爭房屋為其原始出資興建而原始取得所有權云云，核不足取。
（四）經查系爭房屋現仍為未辦妥保存登記之建物，應由出資興建之人取得所有權。上訴人雖向許木林、余漢偉價購，惟因許木林等人未依約將系爭房屋交付並移轉事實上處分權予上訴人，上訴人即未取得系爭房屋之事實上處分權；故無論許木林等人是否確依買賣契約所定進度施工，是否確如上訴人之兄即證人黃萬福到場所為證詞及依其提出之照片所示，系爭房屋於72年間已經建築成為得遮風避雨之房屋（見原審卷第2宗91頁起），均不能因此即認上訴人原始取得系爭房屋而為所有權人；上訴人主張伊為系爭房屋之所有權人云云，應屬無據。從而無論被上訴人係基於何法律關係占有系爭房屋及有無合法之使用權源，均與上訴人無涉，上訴人不得以伊與許木林等人間債之法律關係對抗被上訴人。上訴人主張依民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭房屋云云，為不足取。又上訴人自始未取得系爭房屋之占有與事實上處分權，其主張占有或權利被侵害，依民法第962條、第184條第1項、第213條規定，請求被上訴人返還系爭房屋云云，亦屬無據。
五、關於上訴人請求被上訴人遷出並交付原判決附圖一甲地區所示土地部分：
（一）按房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。經查上訴人與許木林、余漢偉簽訂「房地買賣暨委託室內外裝飾契約書」，約定買賣標的建物為系爭30等地號基地上所興建之二層別墅雲屏第59棟房屋一戶，共計約建坪42坪，固得認定伊所購買之房屋有特定之基地位置，惟仍應以取得房屋所有權或事實上處分權為前提，始得認定伊取得特定基地之分管權利，始不悖於房屋不能與土地使用權分離而存在之性質。而查上訴人係於75年12月19日始登記為系爭土地之共有人（見原審卷第1宗12-15頁），故上訴人於69年10月23日與許木林、余漢偉訂約時，並非土地共有人而不具有協議訂立土地分管契約之當事人地位；且上訴人並未取得系爭房屋之事實上處分權，已如前述，亦難認上訴人已取得系爭房屋所在基地之分管權利。上訴人主張伊經由與訴外人許木林、余漢偉簽訂之預售屋契約就系爭土地成立分管契約可據以對抗被上訴人云云，為不足取。依上所述，上訴人請求被上訴人遷出並交付如原判決附圖三乙部分所示土地予伊一人，應屬無據。
（二）至關於被上訴人占有如原判決附圖三甲部分所示土地部分，雖為無權占有（詳如下「六」所述），惟上訴人僅係系爭30地號土地共有人之一，僅得為全體共有人之利益請求無權占有之人返還土地，即僅得請求返還予全體共有人，無由上訴人請求單獨返還予伊之理；而上訴人經原審闡明後（原審卷第2宗第27頁），仍聲明請求被上訴人應交付該部分土地予伊單獨受領，自有未合，上訴人此部分請求，亦不應准許。
（三）依上所述，上訴人請求被上訴人遷出並交付原判決附圖一甲地區所示土地，為無理由。
六、關於上訴人請求被上訴人返還占有系爭房地之不當得利部分：
（一）經查系爭房屋為被上訴人向訴外人蘇勝發購買而取得占有，為上訴人所不爭執；而不論蘇勝發是否有權出售及被上訴人是否合法取得系爭房屋之事實上處分權，因上訴人非系爭房屋之權利人，已如前述，則被上訴人占有系爭房屋，無論有無法律上權源，對上訴人而言均不構成無權占有，上訴人請求被上訴人返還占有系爭房屋之不當得利，應屬無據。
（二）又查上訴人係於75年12月19日登記為系爭30、30-10、30-
11、30-13地號土地之共有人，所有權應有部分各為57600分之36；被上訴人則係於85年11月27日登記為上開土地之共有人，所有權應有部分各為76800分之31，有土地登記謄本可稽（見原審卷第1宗34-37頁）。而系爭房屋坐落基地在系爭30地號土地上，經地政人員複丈測量屬實，並製有如原判決附圖三所示之土地複丈成果圖可憑（見原審卷第2宗38頁）。上訴人雖主張該系爭房屋之基地為被上訴人無權占有云云，然觀之本院向台北縣政府調閱之上開建造執照卷宗所附土地使用權同意書所示，系爭房屋於起造之初，係經當時全體土地共有人出具同意書供建築使用，足見系爭房屋占用坐落之基地，係有合法之使用權源，不構成無權占有，被上訴人自不因占用系爭房屋之坐落基地而受有不當得利，上訴人主張被上訴人占有系爭房屋基地部分構成不當得利，應負返還責任云云，尚有未合。
（三）至被上訴人占用系爭30地號土地如原判決附圖三甲部分所示面積144.74平方公尺做為庭院使用部分，已經原審認定係無權占有，而認上訴人請求自起訴日回溯5年即自88年12月8日（上訴人係於93年12月8日起訴，見原審卷第1宗7頁）至93年12月7日止之不當得利總額加計利息，及自起訴日即93年12月8日起至被上訴人返還土地之日止，按月給付應返還之不當得利，為有理由；並按系爭30地號土地申報地價為每平方公尺584元，以申報地價年息百分之3計算，被上訴人自上訴人起訴日回溯5年內，應償還上訴人之不當得利為8元（計算式為：584元×144.74×3％×5×36／57600＝7.9245元，不滿1元以1元計算，下同）；自起訴日即93年12月8日（原判決主文第二項誤為「94年12月8日」，爰更正如主文第三項所示）起，至被上訴人將該部分土地返還全體共有人之日止，應按月給付上訴人之不當得利為1元（計算式為：584元×144.74×3％×1／12×36／57600＝0.1321元。以上詳原判決11-12頁。被上訴人就其應給付上訴人上開不當得利，未聲明不服）。上訴人雖請求按申報地價年息百分之10計算被上訴人之不當得利，惟查系爭30地號土地坐落在台北縣淡水鎮郊區山坡地高處，周圍僅有少數住戶、無商店，大部分為林地，上方有一淨水廠，距離捷運站約有20分鐘車程，被上訴人就此部分土地係做為庭院栽植使用等情，有原審勘驗筆錄及現場照片可憑（見原審卷第2宗33-34、69-77頁），堪認該處進出非屬便利，地點亦非繁榮，生活機能尚非完善，爰審酌該土地坐落位置、利用狀況、交通與繁榮程度、使用經濟效用等情狀，認應以申報地價年息百分之3計算為適當，上訴人請求按申報地價年息百分之10計算，為不足取；上訴人請求被上訴人給付超過按申報地價年息百分之3計算之不當得利，為無理由。另被上訴人並未占有系爭30-10、30-11、30-13地號土地，上訴人請求被上訴人給付占有此部分土地之不當得利，自不應准許。另按上訴人僅係系爭30地號土地共有人之一，僅得為全體共有人之利益請求無權占有人返還土地予全體共有人，無由上訴人請求單獨返還予伊之理，已如前述，從而被上訴人給付上訴人不當得利應至被上訴人將如原判決附圖三甲部分所示土地返還全體共有人之日止，附此說明。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條、第962條、第184條第1項、第213條規定請求被上訴人遷出如原判決附圖一甲地區所示之土地及其上如原判決附圖二所示之系爭房屋，並交付伊，為無理由，不應准許。另上訴人依民法第179條規定，請求被上訴返還不當得利，於請求被上訴人給付8元及自93年12月8日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，暨自93年12月8日起至被上訴人將如原判決附圖三甲部分所示之土地返還全體共有人之日止，按月給付上訴人1元之範圍內，為有理由，應予准許；其超過上開請求部分，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部份，所為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另按原判決主文第二項將被上訴人應自「93年12月8日」起按月給付上訴人1元，誤載為自「94年12月8日」起按月給付，爰予更正如主文第三項所示。末按本件訴訟標的之價額未逾150萬元，經本院判決後即告確定，兩造分別聲請准、免假執行，核無宣告之必要，附此說明。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
書記官 李垂福