臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第350號上 訴 人 甲○訴訟代理人 連元龍律師
陳建瑜律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 呂偉誠律師上列當事人間請求塗銷地役權登記事件，上訴人對於中華民國95年3月7日臺灣士林地方法院94年度訴字第1235號第一審判決提起上訴，本院於95年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠比擬抵押權之不可分性，共有人得就其應有部分設定抵押權
，亦不違反抵押權之不可分性，應有部分之權利係及於共有物之全部。因此按照民法第856 條規定，乃指需役地經分割者，其地役權為各部分之利益仍為存續。本案上訴人就其應有部分，其地役權為各部分之利益仍為存續。內政部函釋指出，同一供役地上可設定相容數地役權；供役地與需役地之部分共有人相同，得於供役地設定地役權，均係數地役權可共容、並存於數需役地共有人間之相關適例。
㈡依學者通說見解，需役地所有人將需役地所有權讓與他人，
如係約明僅讓與需役地所有權，地役權不隨同移轉，其特約並經登記者，需役地所有權之讓與固屬有效，但地役權宜解為違反其從屬性，因而具有消滅原因，不生隨同移轉之問題；如未有上述特別約明時，則宜解為地役權隨同讓與，而由受讓需役地所有權之人，隨同取得地役權。本件地役權於需役地讓與時，確無特別約定並經登記者，依地役權之從屬性原則，地役權已一併移轉，自當由受讓需役地所有權人隨同取得。上訴人雖自承曾與吳桂華口頭約定地役權仍保留予上訴人，但同時上訴人與吳桂華亦有約定地役權之保留如與相關法令抵觸而歸於消滅時，則地役權就隨同需役地一併移轉不保留予上訴人，故無消滅問題。
㈢臺北市○○區○○段1小段214地號土地（下稱系爭214 地號
土地）曾因上訴人移轉於吳桂華，而與民法第853 條地役權不得由需役地分離而為讓與之規定所有扞格，然在事實審言詞辯論終結，系爭214 地號土地已移轉登記於上訴人，本件地役權既未經塗銷，即無由認定已喪失。
㈣上訴人自始至終均有便宜使用之實際需求，並未構成任何地
役權消滅事由；臺北市○○區○○段1小段151地號土地（下稱系爭151 地號土地）與相鄰之需役地為早先被上訴人家族賣地予上訴人之買賣標的之一，上訴人未要求移轉土地所有權於自己名下，僅要求上訴人出具永久無償使用書並經公證，同時設定地役權予上訴人以代替土地之移轉登記，故上訴人就系爭供役地之地役權及使用權，係支付相當之對價取得權利。
三、證據：援用原審提出者為證外，補提內政部74年12月28日台
（74）內地字第371572號函、84年5 月19日台內地字第8407744 號函、83年10月19日台內地字第8312956 號函、原審95年2 月7 日言詞辯論筆錄、上訴人於94年4 月29日、5月10日、5月20日寄予訴外人王妙涓之存證信函、上訴人
95 年1月27日民事起訴狀、上訴人與訴外人吳桂華間土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、原審95年1 月24日言詞辯論筆錄、75年4月14日不動產買賣契約書各1件（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠上訴人以其土地應有部分為需役地而為地役權之設定，已違
反地役權之不可分特性，其設定應屬無效。民法第856 條係針對需役地經分割後，有關地役權之效力所為規定，各共有人無從僅為自己之應有部分取得地役權。上訴人所引內政部函釋與本件情形不同，無適用餘地。
㈡上訴人辯稱需役地所有權讓與他人，僅於其與受讓人約明僅
讓與需役地所有權，地役權不隨同讓與，其特約經登記者，其地役權始解為違反從屬性，惟上訴人所引法務部之函釋係供內政部參考且行政機關之見解無拘束法院之效力。
㈢上訴人與吳桂華所為讓與需役地所有權，自己保留地役權之
特約，已違反民法第853 條地役權之從屬規定，地役權應歸於無效。
㈣地役權既因上訴人將需役地應有部分之所有權移轉予吳桂華
，違反民法第853 條而權利消滅，尚無因上訴人嗣後又取得原需役地之應有部分，而使已消滅之地役權再復活。
㈤本件需役地事實上根本無便宜利用供役地之需要，依民法第859條之規定無存續之必要而已消滅。
㈥供役地之所有權為被上訴人所有，上訴人從未支付任何使用
之對價，非上訴人辯稱之買賣標的之一。另兩造約定需役地永久無償使用乙節，被上訴人已於原法院另行起訴終止兩造間之借用關係。
三、證據：除援用原審提出者外，補提內政部74年12月28日台內地字371572號函、83年10月19日台內地字第8312956 號函、法務部84年5月10日法律決字第10722號函、原法院95年度訴字第119 號答辯㈠狀、上訴人與訴外人王妙涓之不動產買賣合約書、臺北法院郵局第276 號存證信函暨掛號郵件收件回執各1 件（以上均為影本）為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段1小段151地號土地（供役地）為被上訴人所有，因上訴人稱其所有坐落臺北市○○區○○段1 小段213、214地號土地，及其上門牌號碼為臺北市○○路○○巷○ 弄○○號、31號房屋欲經營幼稚園，需要使用系爭151地號土地，於75年6 月25日將系爭151地號土地設定地役權予上訴人，供上訴人使用。詎上訴人嗣將系爭213、214地號土地連同其上門牌號碼為臺北市○○路○○巷○ 弄○○號、31號房屋出賣予訴外人王妙涓，更將地役權以每月新台幣（下同）1 元出租予王妙涓使用，顯見上訴人已無使用系爭151 地號土地之必要，地役權應已消滅。爰依民法第767 條規定，求為判決：上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1小段151地號上登記之地役權予以塗銷。
二、上訴人則以：因其所有系爭213、214地號土地有使用系爭
151 地號土地之必要，而與被上訴人約定，上訴人有權永久無償使用系爭151 地號土地，並設定地役權。其僅將坐落系爭213 地號土地上之臺北市○○路○○巷○ 弄○○號、31號房屋及系爭213 地號土地先出售予其妻吳桂華，約定地役權不隨同移轉，嗣再出售予王妙涓。系爭214 地號土地部分係為辦貸款之故，於93年9月1日移轉登記予其妻吳桂華，並與吳桂華約定地役權不隨同移轉，於95年1月11日系爭214地號土地之所有權又移轉登記為上訴人所有，上訴人目前既為系爭214地號土地及坐落其上門牌號碼為臺北市○○路○○巷○弄○○號3樓房屋之所有權人，依民法第856條規定，地役權即不因而消滅。又上訴人從未將系爭地役權出租予王妙涓使用，上訴人對系爭151 地號土地使用上便宜之需求，始終未曾中斷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠被上訴人所有系爭151地號土地於75年6月25日設定地役權登記予上訴人，供蘭雅段1小段213 、214地號土地使用。
㈡系爭214地號土地上訴人應有部分原為604分之291。93年9月
20日全部移轉予吳桂華，93年10月14日吳桂華再移轉604 分之151予王妙涓。95年1月11日吳桂華復將604分之140移轉給上訴人。
㈢系爭213地號土地上訴人原有應有部分4分之1，先於93年9月
20日移轉給吳桂華，吳桂華復於93年10月14日將4分之1全部移轉給王妙涓。
㈣以上事實，有他項權利證明書（原審卷第47頁）、土地登記
謄本（原審卷第12頁、第105至107頁、第127至130頁）及系爭土地213、214土地異動索引（原審卷第137、138頁及第125頁）在卷可稽，可以認為真實。
四、本件經兩造協商爭點如下：㈠兩造間系爭地役權設定是否有效？㈡系爭需役地有無依民法第859條規定無存續之必要，而地役
權應消滅？
五、按地役權係為提高需役地價值，為需役地之便宜而存在，自為需役地之全部而存在，且地役權中供役地之負擔係於地役權之設定目的範圍內，需利用供役地土地之全部，否則即無法達其目的，因此地役權之發生與消滅就需役地與供役地而言，均及於其全部，不得分割為數部分或僅為一部份而存在，因地役權係為需役地之便宜而設，地役權為對供役地具體性之直接利用，自不可能就應有部分而設定，亦非為特定人而存在。地役權之享有亦同，需役地為共有者，共有人一人之取得地役權，係基於需役地而取得，非為其個人之故，故各共有人無從僅為自己之應有部分取得地役權，此即為地役權之不可分性。次按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。民法第757 條定有明文，此即物權法定主義。違反物權法定主義者，除法律有特別規定外，係屬違反法律之禁止規定，依民法第71條之規定，應屬無效。經查：
㈠被上訴人所有系爭151地號土地於75年6月25日設定地役權登
記予上訴人，供系爭213、214地號使用，上訴人於上開設定地役權時，為系爭213、214地號土地共有人之一，應有部分分別為：4分之1、604分之151，有臺北市土地登記簿在卷可稽（原審卷第112、145頁）。依據兩造間地役權設定契約書中「供役地土地標示○○○區○○段○○段○○○ ○號，權利範圍：所有權全部。需役地土地標示○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍4分之1○○○區○○段○○段○○○○號，權利範圍604分之151」記載明白（原審卷第69至70頁），系爭地役權係就需役地之應有部分為設定，揆諸首揭說明，上訴人為需役地共有人之一，無從僅為自己之應有部分設定、取得地役權，系爭地役權設定之物權契約，因違反地役權之不可分性，依民法第71條規定，該物權契約為無效，從而，系爭地役權之設定亦屬無效。又法律並未限制土地共有人不得設定地役權，而係因地役權之權能對全部土地具體性的直接利用，不能就僅就共有人所有權抽象之應有部分為設定，上訴人抗辯土地共有人不能設定地役權是法律沒有規定而有違平等原則云云，係誤解地役權之權能，與平等權無涉。
㈡共有人得就其應有部分設定抵押權，固為民法第819 條所明
定，惟抵押權係就擔保之債權而存在，而地役權係為需役地之便宜而存在，無從為需役地之應有部分而存在，如前述，上訴人辯稱地役權之不可分性僅針對需役地經分割者，上訴人之應有部分之地役權仍為各部分之利益而存續等語，於法未合，尚非可採，上訴人所舉內政部與法務部之函釋，核其內容與本案情形有間，亦非可取。兩造間於75年6 月25日就系爭151地號土地與系爭213、214 號土地所為之地役權設定既因違反地役權之不可分性而無效，上訴人從未取得地役權，則無論嗣後上訴人保留地役權將供役地應有部分移轉於他人後又移轉予自己，係基於無效之地役權設定亦屬無效，是以，被上訴人依據所有權請求上訴人塗銷地役權，係屬有據。
六、按地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅。民法第859 條定有明文。地役權是否有存續之必要，應以地役權存在為前提，上訴人雖登記為系爭
151 地號土地之地役權人，但系爭地役權於設定時因違反地役權之不可分性而無效，詳前述，自毋須再論系爭地役權有無存續之必要。
七、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。設定於被上訴人所有系爭151 地號土地上之地役權因違反地役權之不可分性而無效，然系爭151 地號土地上仍存在地役權登記之負擔，妨害被上訴人就其所有系爭151 地號土地所有權之行使，被上訴人本於所有權請求塗銷該地役權之登記，為有理由，應予准許。
八、被上訴人所有系爭151地號土地於75年6月25日設定地役權登記予上訴人，供系爭213、214地號土地使用，因系爭地役權就需役地上訴人之應有部分而設定，違反地役權之不可分性為抵觸法律之禁止規定而無效，至系爭地役權是否未與需役地所有權併同移轉或是否仍有存續之必要，均因地役權之設定無效毋須再論，而被上訴人所有之供役地上存在地役權登記之負擔，得本於所有權請求上訴人塗銷系爭地役權之登記。
九、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭151地號土地上地役權之登記為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1小段151地號土地上，於75年6 月25日士林字第178060號所登記權利人為上訴人之地役權登記塗銷，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、被上訴人聲請勘驗需役地之一即系爭214 地號土地上之建物，其建物之出入口通行路徑為同地段之212 地號土地，經核無必要，併予敘明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 王才生