臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第368號上 訴 人 乙○○
號6樓訴訟代理人 莊柏林律師被上訴人 甲○○
號7樓訴訟代理人 廖修譽律師複代理人 劉嘉瑜律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1915號第一審判決提起上訴，本院於95年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國93年3月18日購得坐落台北市○○區○○段○○段○○○號土地所有權應有部分，及其上門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7樓房屋及其上頂樓加蓋之增建物，被上訴人並自同年7月20日僱工開始進行裝璜工程，因其施工不慎，致上訴人所有坐落同址六樓之牆壁及磁磚多處發生嚴重龜裂，並致93年8月24日颱風來襲時，雨水滲漏至上訴人所有之6樓，其臥室、餐廳天花板及牆面均受水漬之損壞，為此依民法第184條第1項、第2項、第191條第1項、第213條第3項之規定，請求被上訴人付修復費用為新台幣（下同）77萬6370元及法定遲延利息。又前揭7樓頂之平台係全體區分所有權人共有，不得約定為任何人專用，爰併依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除如原判決附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之增建物拆除，將該部分平台回復原狀返還上訴人及其他全體共有人。原審判決被上訴人應給付上訴人24萬6158元及自94年3月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人僅就拆除增建物回復原狀後返還平台予全體共有人之部分表示不服，其餘敗訴部分未據上訴，已告確定。其上訴聲明：⑴原判決關於駁回後開第2項部分廢棄。⑵被上訴人應將坐落台北市○○區○○段2小段91地號土地上，門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7樓頂樓平台上如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示建物拆除，並將該平台回復原狀後返還上訴人及其他共有人全體。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物之頂樓住戶確實有屋頂專用權，業經證人鄭桂春證述在案。系爭建物係於65年12月竣工使用，乃公寓大廈管理條例制訂實施前所起造之建物，基於法不溯及既往原則，自無該條例之適用。該條例第63條、第55條第1項亦明文規定，於該條例施行前已取得建築執照之公寓大廈，其約定專用部分不受該條例第7條之限制。且系爭建物係7樓雙併，其屋頂增建物已歷時30餘年，上訴人係於87年1月22日遷入，居住該地長達7年，對於屋頂由頂樓專用一事實難諉為不知。而系爭增建物占屋頂層使用面積1/3，並已設置符合標準之安全門，無影響安全之虞。再者，被上訴人購屋後欲為裝潢時，即會同隔壁屋主透過里長協調該棟建物住戶之要求意向，會中並針對頂樓防水、防盜、換安全門等相關問題詳細討論，且將裝潢事宜予以公告，足證上訴人縱無明示意思表示，亦有行為足認有示同意被上訴人使用等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人於86年3月3日向訴外人李百雀購買坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號6樓房屋及坐落基地應有部分，並於87年1月22日遷入居住。嗣被上訴人於93年3月18日向訴外人徐添福購得坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7樓之大廈頂樓（含頂樓增建物）房屋及坐落基地應有部分。其於同年7月20日僱工進行裝潢工程，並搭建27號7樓與頂樓增建物相通之室內樓梯，其原增建物及室內樓梯之位置、面積經原審履勘暨囑託台北市大安地政事務所派員測量詳如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示。此為兩造所不爭執，並有買賣契約、勘驗測量筆錄、複丈成果圖（見原審卷二第38、43、
44、76頁、本院卷一第92至96、156至159頁）。
四、上訴人主張被上訴人無權占有頂樓平台，請求拆除頂樓增建物，將頂樓平台回復原狀，返還全體共有人，被上訴人則堅決否認有無權占有情事，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠按最高法院48年台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他
共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，司法院大法官會議釋字第349號解釋參照。依該解釋，共有人於訂立共有物之分管契約後，如其中一人將其應有部分讓與第三人，若受讓人知悉有分管契約，或可得而知之情形，仍應受分管契約之拘束，並非共有人中有將應有部分移轉他人致所有人有變更時，分管契約即失效力。次按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。最高法院91年度台上字第2477號裁判見解亦同，可資參照。
㈡證人即系爭大廈起造人之一鄭桂香於原審結證稱：系爭大廈一
剛開始買賣時，建商即言明屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓法定空地歸一樓住戶使用，當初買頂樓及一樓價錢都有包含平台及空地（見原審卷第93至94頁）。足認系爭頂樓平台於最初共有人間，即有約定由頂樓所有人使用之分管約定。
㈢又系爭大廈為7樓雙併，其頂樓平台上之增建物係被上訴人之
前手徐添福所建，業經上訴人陳述在卷（見94年度北調字第143號卷第4頁倒數第3行以下），且有台北市工務局94年3月1日94裝修（使）第0312號建築物室內裝修合格證明（見94年度北調字第143號卷第98頁）及不動產買賣契約書可稽（見原審卷第92頁）。證人鄭桂香、被上訴人之前手徐添福均為系爭大廈之其中起造人，此觀卷附使用執照之記載甚明（見本院卷一第50頁）。而系爭大廈歷來各住戶均未對該增建物表示異議，益見該增建物已經全體住戶同意，證人鄭桂香所證系爭大廈就頂樓平台及一樓空地有分管約定一節非虛。
㈣次查上訴人之前手李百雀同為系爭大廈之起造人（見本院卷一
第50頁所附使用執照），而系爭增建物自大廈外觀即可輕易知悉，上訴人復自承被上訴人之前手將鐵門從6樓樓梯間圍起來，電梯亦從7樓控制（見本院卷一第49頁）。惟上訴人於86年3月3日向其購買系爭大廈6樓，87年1月22日遷入居住，迄至被上訴人93年7月20日動工裝潢前，除曾通知建管處要求被上訴人之前手拆除6樓樓梯間之鐵門外（見本院卷一第49頁），對頂樓平台增建物並未採取任何法律行動，足證上訴人對屋頂增建物及其專用權之歸屬、使用，自始知悉或可得而知。至拆除6樓樓梯間之鐵門僅係針對樓梯間使用之爭議，尚難據此否認前開分管契約之存在。
㈤參以被上訴人於裝潢前，曾於系爭大廈電梯張貼施工公告，此
據證人即里長丁○○證述明確。該施工公告第3項清楚載明：「七樓、八樓公共區施工事項。」（見本院卷一第185頁）被上訴人並於93年7月11日舉行住戶會議，討論施工事宜，上訴人亦親自與會，而會議中無人對頂樓增建物表示任何異議，此觀卷附會議紀錄甚明（見本院卷一44頁）。證人即里長丁○○復於本院結證稱當天開會時，確有討論8樓安全門，因頂樓由27號7樓（即被上訴人）使用，故更換費用由27號7樓負擔，並且要求27號7樓須作防盜及防水等語（本院卷二第6、13頁），顯見系爭大廈過去確有同意頂樓增建及屋頂平台由頂樓住戶專用之分管契約，上訴人自應受其拘束。且證人丁○○證稱上訴人於會議中稱其住了很久，義務管理大樓，因大廈電梯老舊，希望被上訴人裝潢時能用吊車將水泥吊上去，而頂樓水錶水管移置工程各住戶均知曉，每戶應負擔之費用3000元係由上訴人統籌收齊交予伊等語（見本院卷二第3、4頁），益證上訴人對頂樓增建及該平台由頂樓住戶專用一節知之甚詳，且於被上訴人裝潢施工不慎損及6樓建物前，對該分管契約並無任何異見。
㈥上訴人雖以被上訴人（以其夫楊錫堯名義簽訂）與其前手徐添
福簽訂之買賣契約書中就「是否有其他分管協議」一項勾選「否」（見本院卷一第140頁），而主張系爭大廈共有人未曾有分管協議云云。但查，證人即前開買賣之仲介人員丙○○於本院結證稱該項勾選「否」係因當時賣方（即徐添福）無法提出書面文件，故勾選「否」等語明確（見本院卷一第171頁）。
惟共有物之分管協議並不以訂定書面為必要，是尚難以系爭分管契約無書面文件，即遽爾否認其存在。
㈦上訴人復稱依公寓大廈管理條例第7條規定，屋頂平台不得約
定為專用部分云云。惟查系爭大廈係於65年12月竣工使用，其為公寓大廈管理條例84年6月28日制訂實施前所建造之建築無疑，依法不溯及既往原則，自無該條例之適用。且現行公寓大廈管理條例第55條第1項、第2項亦規定於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其權利義務雖得該條例第60條規定之內政部頒訂之規約範本視為規約，但其約定專用部分則不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。是系爭大廈之分管協議尚不受公寓大廈管理條例第7條之限制甚明。
㈧又依內政部71年1月21日台內營字第065644號函釋：建築物在
五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一，在該面積範圍內不得建造其他設施，故屋頂平台在該面積範圍內依法搭建「違章建築處理辦法」第二條各款所列之建築設施，以確保緊急避難之安全，其在上開面積範圍外者，自不在此限。查系爭屋頂平台總面積為133.5平方公尺，原判決附圖所示Ａ部分增建物面積僅43.5平方公尺，尚未達該屋頂平台面積之1/3 ，合乎前開函釋規定。且依前述，該增建物乃被上訴人之前手徐添福所建，被上訴人並未另行增建建物，至木板平台（1.3平方公尺）、沙坑（5.7平方公尺），則未影響屋頂平台之避難功能，況被上訴人已依住戶會議決議進行防水、防盜工程，並更換8樓安全門，交付鑰匙予大廈住戶，有簽收單可佐（見本院卷一第189頁），上訴人亦自承被上訴人欲交付鑰匙，但為其拒收（見本院卷二第109頁），且相關水錶、水管均已移置，是被上訴人之使用現況並未逾越原分管協議之範圍，亦無牴觸屋頂平台之用途與性質。上訴人自不得反於原分管契約之同意，要求被上訴人拆除上開建物，返還屋頂平台予全體共有人。
五、從而，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人應將坐落台北市○○區○○段2小段91地號土地上，門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7樓頂樓平台上如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示建物拆除，並將該平台回復原狀後返還上訴人及其他共有人全體，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 鄭兆璋