臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第388號
上 訴 人 全民電通投資股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 馬志平律師被 上訴人 亞洲酒品事業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳殷朔律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95 年3月27日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4999號第一審判決提起上訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於本院審理中之95年9月13日撤回起訴第㈠項聲明：「確認原審共同被告吳學良（以下簡稱吳學良）對被上訴人就台北市○○區○○段2小段650建號即門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號1樓（以下簡稱系爭房屋）之租金債權不存在」部分，並為上訴人所同意，有該準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第39頁正、反面）。另被上訴人復於95年9月15日具狀將起訴聲明第㈡項「原法院93年度執字第27424號（以下簡稱27424執行事件）及93年度執字44354號強制執行事件（以下簡稱44354執行事件），對原告（按係指被上訴人）部分之執行程序，應予撤銷」減縮為「27424號強制執行事件對原告所為租金債權之執行程序，及44354號事件對原告所為之執行程序，應予撤銷」，有被上訴人提出民事聲請狀在卷可憑（見本院卷第66頁）。則就被上訴人撤回起訴及減縮請求部分，因撤回而終結，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之撤回及減縮而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因訴之撤回及減縮而當然失其效力，本院不得將原審就該部分之判決維持或廢棄改判。則上訴人上訴聲明㈠原判決第一項至第三項均廢棄（見本院卷114頁），上訴人請求廢棄關於上開被上訴人已撤回起訴及減縮起訴聲明部分，核屬不合法，應予駁回，合先敘明。
二、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件被上訴人主張：上訴人對吳學良有票據債權，經取得台灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）92年度促字第42585號裁定之執行名義後，向原法院民事執行處（以下簡稱執行處）聲請27424號執行事件，就吳學良對被上訴人承租系爭房屋之租金債權強制執行，執行處並據上訴人之聲請，就吳學良對被上訴人之租金債權發扣押命令及收取命令，惟被上訴人不知所扣押者為租金債權而未聲明異議，執行處遂改依44354號事件對被上訴人財產為強制執行，上訴人並分別於94年5月26日及94年7月12日自執行處受領執行案款新台幣（下同）130,550元及521,622元，共計652,172元（以下簡稱系爭執行案款）。惟被上訴人雖曾向吳學良承租系爭房屋，但租賃期限係至92年12月31日即為終止，且系爭房屋經法院另案強制執行拍賣，已於92年10月3日由訴外人吳齊取得所有權，被上訴人與吳學良間之上開租賃契約亦因而終止。則上訴人係於93年8月2日始就吳學良對上訴人之租金債權發扣押命令，斯時吳學良對被上訴人既已無租金債權，則執行處自無由就租金債權強制執行，故27424號執行事件吳學良對被上訴人之租金債權執行程序、44354號對被上訴人之強制執行程序，均應予撤銷。則上訴人因44354號執行事件所領得之系爭案款計652,172元，即屬不當得利，被上訴人自得依民法第179條規定請求上訴人返還。爰依強制執行法第119條第3項規定請求：㈠27424號強制執行事件，對被上訴人所為租金債權部分之執行程序，及44354號強制執行事件，對被上訴人所為之執行程序，應予撤銷。㈡上訴人應給付被上訴人652,172元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決27424號強制執行事件，對被上訴人所為租金債權部分之執行程序，及44354號強制執行事件，對被上訴人所為之執行程序，應予撤銷。上訴人應給付被上訴人652,172元，及其中650,918元部分，自94年11月3日起，其中1,254部分，自95年1月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起本件上訴。對上訴人之聲明：上訴駁回。
四、上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院準備程序所為聲明及陳述如后：被上訴人所出具其與吳學良間之租賃契約係臨訟製作，與事實不符，且吳學良於93年度所得申報資料中，仍有出租系爭號房屋與訴外人傑源企業有限公司（下稱傑源公司）之租金收入，故吳學良仍有出租系爭號房屋之權利，可見被上訴人與吳學良間之租賃契約仍然存在；再系爭房屋雖於92年10月3日經法院拍賣並由訴外人吳齊買受，然吳齊與被上訴人之法定代理人乙○○均為吳學良之子女，故吳齊購買系爭房屋之資金為吳學良所提供，且系爭房屋仍為吳學良使用，故吳學良顯與吳齊間買賣系爭房屋為通謀虛偽意思表示，自屬無效。另被上訴人與吳學良及吳齊間故意將系爭房屋出售，使被上訴人與吳學良間之租賃關係不存在，自屬故意侵害上訴人債權，自屬以故意背於善良風俗之方法加損害於上訴人，上訴人自得依民法第184條第1項後段，向其等請求損害賠償。縱認上訴人應返還被上訴人不當得利，上訴人仍得以上開損害賠償債權與應負之不當得利債務相抵銷，上訴人自毋庸返還被上訴人不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決主文第二項關於「2742 4號強制執行事件，對被上訴人所為租金債權部分之執行程序，及44354號強制執行事件，對被上訴人所為之執行程序，應予撤銷」部分，及主文第三項廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第39頁）㈠上訴人前持其對吳學良有票款債權聲請士林地院92年度促字
第42585號支付命令，聲請執行處27424號執行事件就吳學良對被上訴人之租金債權強制執行，執行處即分別以93年8月2日北院錦93執丁字第27424號及93年10月4日北院錦93執丁字第27424號發扣押命令及收取命令，被上訴人並未聲明異議。執行處遂依上訴人之聲請以44354號執行事件逕向被上訴人為強制執行，執行程序中上訴人分別於93年5月26日 (實際應係93年6月8日)及同年7月12日 (實際應係93年7月25日)自法院受領130,550元及521,622元，共652,172元。
㈡系爭房屋原為吳學良所有，嗣訴外人吳齊經由法院拍賣程序
拍定取得所有權，吳齊又於93年6月9日將系爭房屋所有權移轉登記與訴外人甲○○。
㈢上開事實，有原法院93年8月2日北院錦93執丁字第27424號
執行命令、上訴人陳報狀、國庫專戶存款支票、建物登記謄本、臺灣中小企業銀行忠孝分行94年5月27日函、華南商業銀行世貿分行94年1月12日函、臺灣土地銀行古亭分行94年1月13日函、華南銀行大安分行94年1月13日函在卷可考（見原法院卷第6頁、第43頁至第45頁、第107頁、第122頁至第134頁），復經本院調取27424號及44354號執行卷宗核閱無訛，堪信為真。
六、被上訴人主張吳學良就系爭房屋對其並無租賃債權存在，並據以撤銷執行處所為之執行程序，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查：
㈠按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數
額有爭議或有其他得對抗債務人之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。對於前項執行，第三人得以第一項規定之事由，提起異議之訴，強制執行法第119條第1項至第3項分別定有明文。故執行法院因執行債權人之聲請逕向第三人為強制執行時，第三人仍得以其對債務人之債權不存在提起異議之訴。次按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人繼續存在，民法第425條第1項定有明文。故出租人將租賃物所有權讓與第三人後，如租賃物業已交付並在承租人占有中，該租賃契約即由租賃物所有權之受讓人當然繼承出租人地位，而行使或負擔租賃契約所生之權利或義務，原出租人自不得更行終止租約，請求承租人返還租賃物（最高法院41年台上字第1100號判例意旨參照）。
㈡查，吳學良所有系爭房屋前經訴外人合作金庫股份有限公司
（以下簡稱合作金庫）聲請原法院91年度執字第3845號執行程序拍賣，執行處前往系爭房屋查封時，現場有被上訴人職員王玉英告以被上訴人承租系爭房屋，嗣合作金庫即經執行處通知補正吳學良與被上訴人間簽訂租賃契約乙件，有本院調閱3845號執行卷附執行筆錄、合作金庫補正狀附房屋租賃契約在卷可稽。核合作金庫提出之租賃契約記載租賃期間自91年1月1日93年12月31日止，租金每月5,000元，應於每月5日前繳納。嗣系爭房屋迭經執行處公告拍賣，拍賣公告即依上開租賃內容核定拍賣條件後，迄92年9月25日第三次拍賣，始由吳齊以13,450,000元標得，並由執行處於92年10月8日發給權利移轉證書在案，有拍賣公告及執行筆錄、權利移轉證書及回執附前揭卷可考。而被上訴人雖於原審亦提出其與吳學良就系爭房屋91年12月31日所訂之租賃契約乙件（見原審卷第62頁），其約定租賃期間自92年1月1日至92年12月31日止，每月租金10,000元，應於每月5日前以現金繳納。
核合作金庫提出之租賃契約雖與被上訴人提出之租賃契約約定之內容固有不同，惟系爭房屋概由被上訴人承租，且系爭房屋既已由執行處拍賣而由吳齊取得所有權，依民法第425條第1項規定，吳學良就系爭房屋原出租人之地位已由吳齊於92年10月8日取得所有權時承受，吳學良與被上訴人就系爭房屋已無租賃關係存在，吳學良自92年10月8日起對被上訴人已無租金債權，至為顯然。
㈢上訴人於93年7月26日持士林地院92年度促字第42585號支付
命令執行名義，聲請對吳學良財產強制執行，執行處依上訴人之聲請分別以93年8月2日、93年10月4日以北院錦93執丁字第27424號就吳學良對被上訴人租金債權於16,850,000元本息內發扣押命令及收取命令，禁止吳學良收取對被上訴人之租金債權或為其他處分，及准許上訴人向被上訴人收取吳學良16,850,000元租金債權，分別經被上訴人於93年8月6日、93年10月12日收受在案，嗣因被上訴人未異議，上訴人乃聲請執行處逕向被上訴人為強制執行，經44354號事件受理在案，有本院調閱27424號執行事件、44354號執行事件卷可憑。惟吳學良對被上訴人自92年10月8日已無租金債權，已如前述，則上訴人無由於93年8月6日執行吳學良對被上訴人就系爭房屋之租金債權，故執行處93年8月2日錦93執丁字第27424號扣押命令及93年10月4日北院錦93執丁字第27424號收取命令，暨44354號執行逕向被上訴人為強制執行之程序，即有違誤，應予排除其效力。被上訴人主張原法院93年度執字第44354號對被上訴人所為執行程序，及27424號事件吳學良對被上訴人租金債權所為執行程序，應予撤銷，即屬可取。
㈣再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。查，原法院依上訴人之聲請，以44354號執行事件逕向被上訴人為強制執行程序，上訴人分別於94年6月8日及同年7月25日受領執行所得130,550元及521,622元，共計652,172元，有該案款領款收據附卷足憑，惟吳學良對被上訴人於93年間就系爭房屋已無租金債權存在，上訴人於93年間自不得再以被上訴人為吳學良之債務人聲請法院發上開扣押命令及收取命令，暨逕向被上訴人為強制執行，上訴人自無受領上開652,172元之正當權源，被上訴人主張上訴人受領上開652,172元係屬不當得利，應予返還，即屬可取。又上訴人因係本於執行處強制執行程序，依法受領前開案款，乃不當得利善意受領人，其所負返還案款之債權，並未定有確定期限，而被上訴人不能證明其於起訴前已催告上訴人給付，依民法第229條第2項規定，應自起訴而送達訴狀翌日起始生遲延效力。被上訴人於94年11月2日準備書狀始請求上訴人返還不當得利計650,918元，上訴人於同日收受該份準備書狀（見原審卷第29頁之上訴人訴訟代理人簽名），則上訴人應自94年11月3日起就此650,918元之不當得利負遲延責任。再被上訴人於95年1月18日言詞辯論期日始再追加請求上訴人給付652,172元（見原審卷第117 頁），則被上訴人追加之不當得利金額計1,254元（追加請求金額652,172-原請求金額650,918=1,254）部分，應自追加翌日即95年1月19日起負遲延責任。
㈤上訴人雖抗辯吳學良出售系爭房屋與訴外人吳齊，係屬通謀
虛偽意思表示云云。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意的表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即雙方均無欲為其意思表示所拘束，並為合意（最高法院80年台上字第421號判例、最高法院51年台上字第215 號判例及最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）。查，吳學良出售系爭房屋係經法院強制執行程序出售，已如前述，而法院執行拍賣程序，必須經過不動產價格鑑定、法院核定拍賣最低價額、酌定保證金額、指定拍賣期日及拍賣場所、通知當事人及實施拍賣，並於買受人繳足價金後，執行法院發給權利移轉證書，買受人於領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權。吳齊既依強制執行程序取得系爭房屋之所有權，可見吳齊依遵守上開程序並繳納買賣價金至執行法院，難認吳齊有無欲為其買受之意思表示拘束之意。上訴人復不能證明吳學良與吳齊間有通謀虛偽意思表示，上訴人此部分抗辯，自不足取。上訴人再抗辯吳學良於93年度就系爭房屋仍有租賃所得，可見被上訴人與吳學良間仍有租賃關係存在云云。然吳學良於93年度之綜合所得稅各類所得中，雖仍有出租系爭房屋與訴外人傑源公司之租賃所得紀錄（見原審卷第78頁），但依證人即傑源公司之原實際負責人丁○○證稱：「我以前是傑源公司的負責人，現在已經不是，理論上我有向吳學良租復興南路2段292號房屋，但我從來沒有付租金，因為當初傑源是設在中華路，後來中華路房子別人要收回，公司必須要遷移，我沒有地方可以寄，我向吳學良講，吳學良說讓我掛公司地址，可是公司真正營業地址在南京東路3段84號2樓，現在公司的營業地址已掛在台北市○○街○段○○號4樓之14。…吳學良沒有收我半毛錢，後來吳學良告訴我房子賣掉了，所以我就遷到開封街2段80號4樓之14…吳學良是無償借用給我，但因為是租給公司，所以我還是必須開租賃支出，每個月2,000元。因為吳學良是無償借用，所以稅是我繳的，…我就將扣繳憑單交給吳學良」（見本院卷99頁反面、第100頁）。因此，傑源公司既未向吳學良承租系爭房屋，而傑源公司亦係因公司設址系爭房屋，而由傑源公司開立93年度扣繳憑單予吳學良，實際上傑源公司未向吳學良承租系爭房屋。上訴人依傑源公司開立予吳學良租金扣繳憑單據以指陳吳學良經法院拍賣出售系爭房屋予吳齊，係通謀虛偽意思表示，其買賣契約無效，或吳學良就系爭房屋仍有租金收取權云云，無足可取。
㈥上訴人復抗辯被上訴人與吳齊、及吳學良共謀侵害上訴人債
權，係屬以背於善良風俗之方法加損害於他人，應負侵權行為損害賠償責任云云。惟按民法第184條第1項後段固規定：
「故意以背於善良風俗加損害於他人者亦同」，所謂故意以背於善良風俗加損害於他人，係指故意以違反國民一般道德觀念為加害他人之行為。查，吳學良所有之系爭房屋之所以遭拍賣，係因債權人合作金庫持執行名義聲請強制執行，由執行法院依法定程序將系爭房屋拍賣，而系爭房屋迭經法院二次拍賣程序，均無人應買而無法拍定，迄第三次拍賣始由吳齊拍定買受系爭房屋，而該案款亦已分配予該執行事件之債權人合作金庫等，有該分配表附3845執行卷㈡可考，因此吳齊係依法院法定拍賣程序買受系爭房屋，吳學良、吳齊及被上訴人既未能能主導控制執行程序，且吳齊依強制執行程序買受系爭房屋，僅是依法行使其在自由交易市場之買受之權利，其既有出資，且該資金亦已經執行處分配予執行債權人殆盡，吳齊顯非以背於善良風俗方法買受系爭房屋。而上訴人復未能證明吳齊究以何背於善良風俗方法買受系爭房屋，而有侵害上訴人債權，斷難徒憑被上訴人公司法定代理人乙○○與吳學良、吳齊間為父親及子女關係，推論吳齊買受系爭房屋即有侵害上訴人債權之意思。況吳齊於91年度及92年度之年收入分別為1,153,130元及1,267,058元，有綜合所得稅核定通知書及綜合所得稅結算申報書各二份附卷可查（見原審卷第51頁至第57頁），故吳齊並非如上訴人所稱毫無資力。上訴人此部分抗辯，不足採信。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第119條第3項規定，請求撤銷27424號強制執行事件對被上訴人所為租金債權之執行程序，及44354號事件對被上訴人所為之執行程序，應予撤銷」，暨依民法第179條規定，請求上訴人給付652,172元，及其中650,918元自94年11月3日，其中1,254元部分自95年1月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人撤銷該執行程序及如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 林初枝