臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第383號
上 訴 人 丙○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 邱錦添律師
謝秉錡律師被 上訴人 甲 ○訴訟代理人 廖振洲律師複 代理人 洪志文律師
謝美香律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95 年3月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3074號第一審判決提起上訴，經本院於96年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆屋還地超過後附鑑定圖所示綠色、黃色及藍色部分面積依序為六六．二二、二．三三、十九．二五平方公尺共計八七．八０平方公尺，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟；寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記；寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理；寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更，監督寺廟條例第1條、第5條、第6條及第8條分別定有明文。故寺廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺廟登記，即可認有權利能力。查上訴人於22年興建，於72年向民政局辦理寺廟登記，復於93年8月28 日更換寺廟登記證，有台北市寺廟登記證及台北市寺廟登記表附卷可查（原審卷第80-83頁）， 故其有權利能力，得為本件訴訟之當事人，先予敘明。
上訴人之法定代理人原為陳發，其後於96年3月1日變更為乙○○，業據聲明承受訴訟，有委員名冊及經台北市文山區公所96年3月22日備查函件、聲明承受狀可按（本院卷㈡第92-
93、102頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段第42-1地號土地為伊及其他共有人共有，上訴人則為鄰地即同段54地號之土地所有權人，上訴人所有之門牌台北市○○區○○街○○巷○○號房屋無正當理由占用伊所有之42-1地號如原判決附圖ａ部分93平方公尺。爰依民法第767條前段、中段及第821條規定，請求判命：㈠上訴人將坐落上開42-1地號土地如附圖a部分之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人；㈡願供擔保請准宣告假執行等情。原審判決被上訴人勝訴。
被上訴人於本審聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人前於68年7月26日及73年4月25日分別與伊訂立土地買賣契約及補充契約，而上訴人前面地下室於73年2月前即已修建完成，有上訴人於71年8 月間於第1屆第3次信徒大會中已討論地下室興建，及73年2月鄭主席致詞提及地下室修建完成可知。上訴人嗣向被上訴人購買建物占用之基地包括台北市○○區○○段待老坑小段313-10地號（下稱分割前313-10地號）土地至目前建物（包括建物所需排水溝取直為準）部分， 而原判決附圖所示a部分即為上訴人於73年4月25日向被上訴人購買之土地，惟因上開分割前313-10地號土地嗣後經過多次分割及重測， 致地政機關未將此部分土地登記為上訴人所有，被上訴人請求上訴人拆屋還地，為無理由。㈡上訴人於79年修建正殿時，並未修建地下室，此由78年間之設計圖、施工概要及施工明細表均無任何地下室之項目可明。㈢本件重點在於現今之水溝是否為73年間買賣契約訂立時所稱之「水溝」，因73年間當時兩造均未到場指界，現今現場亦無法尋得界址。惟自水溝穿越廚房而過，可知水溝興建在先，廚房興建在後，依上證27之會議記錄可知：74年10月19日決議興建廚房，則水溝興建早於74年10月19日，時間與73年相近，可見水溝於73年間即已存在。㈣退步縱認上訴人侵越被上訴人土地，因被上訴人住於丙○○後方約一公里處，並未搬離文山區，若上訴人大興土木，被上訴人亦應知悉，則依民法第796條規定， 被上訴人不得請求拆屋還地。 ㈤再退步言，若本件不符民法796條情形，被上訴人請求拆屋還地係權利濫用之行為等語抗辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人之管理委員會（買主）與被上訴人（賣主）於68 年7
月26日簽訂土地買賣契約書；上訴人之管理委員會（買主）與被上訴人、訴外人張進聲、張進興（賣主）於73年4 月25日簽訂不動產買賣契約書，有該契約書2份在卷（原審卷第33-34、35-38頁）。
㈡上訴人依73年4月25日不動產買賣契約書向賣主（ 被上訴人
、張進聲、張進興）購買坐落台北市○○區○○段待老坑小段313-10、316-5地號、同段石獅腳小段17-3小段地號土地。
上開313-10地號土地（面積原為0.8084公頃），嗣於73 年6月25日分割為台北市○○區○○○○段313-10、313-14地號，賣主即將313-14地號面積0.0811公頃， 另316-5地號面積
0.0684公頃、17-3地號面積.0495 公頃土地，辦妥所有權移轉登記與上訴人。
㈢地政機關於73年8、9月間為辦理地籍圖重測，而為地籍調查
，兩造均到場並均同意「山林參照舊圖逕行施測」，於重測結果公告期間兩造均無異議，有地籍調查表可參（本院卷㈠第235- 236頁）。
上開各筆土地於重測後更異之情形如下：
⒈313-10地號於重測後為 台北市○○區○○段2小段42地號
（面積原為0.7273公頃，重測後面積0.7264公頃，較重測前減少9平方公尺）。
⒉313-14地號於重測後為 台北市○○區○○段2小段54地號
（面積原為0.0811公頃，重測後面積0.0827公頃，較重測前增加16平方公尺）。
⒊316-5地號於重測後為台北市○○區○○段2小段55地號（
面積原為0.0684公頃，重測後面積0.0745公頃，較重測前增加61平方公尺）。
⒋17-3地號於重測後為台北市○○區○○段2小段994地號（
面積原為0.0495公頃，重測後面積0.0504公頃，較重測前增加9平方公尺）。
上情有新舊土地登記謄本（原審卷第46-77、88-89頁）及本院向台北市政府地政處土地開發總隊調取之重測相關資料可按（本院卷㈠第234-238頁，卷㈡第38頁）。
㈣上開台北市○○區○○段2小段42地號，復於94 年5月6日分
割為同小段42、42-1地號，42地號面積為0.7045公頃，42-1地號面積0.0219公頃（即219平方公尺）； 被上訴人為42-1地號之所有權人，應有部分為1/2， 有土地登記謄本、台北市政府地政處土地開發總隊函覆可佐（ 原審卷第8頁，本院卷㈡第38頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠上訴人之建物是否占用被上訴人所有之台北市○○區○○段
2小段42-1地號之土地？㈡上訴人抗辯其有占用42-1地號土地之正當權源：
⒈其所有建物占用被上訴人所有42-1地號土地部分，實係其
向被上訴人於73年4月25 日買賣契約所購買之部分，建物並無增建之情事，惟辦理分割時，被上訴人未移轉該部分所有權予上訴人，有無理由？⒉地政機關於74年間辦理重測，僅依山林參照舊圖逕行施測
，致發生誤差，有無理由？㈢上訴人依民法第796條規定，主張被上訴人知其越界， 不得
訴請拆屋還地，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人訴請拆屋還地，係濫用權利，有無理由
？
六、上訴人之建物是否占用被上訴人所有之台北市○○區○○段2小段42-1地號之土地？㈠查上訴人所有之建物，確已占用被上訴人所有42-1地號土地
如後附之鑑定圖（下稱附圖）所示綠色、黃色及藍色等部分土地（面積分別為66.22、2.33、19.25平方公尺），共計87.80 平方公尺，業經本院囑託台北市政府地政處土地開發總隊至現場勘驗及測量明確，勘驗筆錄及鑑定圖可憑（本院卷㈡第48-49、53頁）。
㈡雖原審法官曾會同台北市古亭地政事務所人員至現場勘驗，
並測量上訴人所有建物占用被上訴人之42-1地號土地之面積為93平方公尺，固有上開地政事務所之土地複丈成果圖在卷（原審卷第174頁）， 惟於本院至現場勘驗時經兩造同意以上訴人建物之坐落位置據以測量，而不以上訴人建物上空之遮陽棚滴水處測量，業據勘驗筆錄載明（本院卷㈡第48頁），被上訴人對此次測量之鑑定圖亦表明無意見（本院卷㈡第61頁反面）。且台北市政府地政處土地開發總隊使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根測量，經檢核閉合後作為該測區之控制點，然後以各導線點為基點，施測系爭土地及附近之可靠各界址點，計算其坐標值輸入電腦，再將各界址點以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，其後以比例尺1/500之比例繪圖， 較諸台北市古亭地政事務所僅以1/1000之比例繪圖更為精確，比較上應以台北市政府地政處土地開發總隊之鑑定圖為可採憑，而認上訴人所有建物占用被上訴人所有之42-1地號土地之部分為87.80平方公尺。
七、上訴人抗辯其有占用被上訴人所有42-1地號土地之正當權源，有無理由？㈠上訴人抗辯：其所有建物占用被上訴人所有42-1地號土地部
分，實係其向被上訴人於73年4 月25日買賣契約所購買之部分，建物並無增建之情事，惟辦理分割時，地政機關未以排水溝為界，被上訴人未移轉該部分所有權予上訴人云云；惟為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人於73年4 月25日與賣主（被上訴人、訴外人張進聲
、張進興）簽訂之補充不動產買賣契約書，約定之購買範圍為：「面積依目前建物（包括建物所需排水溝）取直為準」（原審卷第33頁），並約定賣主應於辦理土地分割後移轉上訴人購買部分之土地所有權與上訴人。又其後賣主為依兩造約定辦理所有權移轉登記，遂委託訴外人周秋霞於73年4 月27日向古亭地政事務所申請辦理分割登記，而辦理分割之界址標示有1-6，包括鋼釘、水溝及牆壁（1-3為鋼釘，3-5為水溝，5-6為牆壁），以該界標為依據分割，分割為313-10及313-14地號，並據以計算上開地號面積各為0.7273公頃、0.0811公頃，有古亭地政事務所94年09月20日北市古地二字第09431328200號函附 之土地登記申請書、土地複丈地籍調查表、土地複丈圖、土地面積計算表及土地複丈結果通知書足憑（原審卷第112-13 8頁）。
自上開界址確以排水溝作為其中一段標示，而兩造就上開土地複丈資料記載界址標示之「排水溝」，即為兩造於73年4 月25日不動產買賣契約書上所記載之「排水溝」一節均不爭執（ 原審卷第146頁），嗣被上訴人將上開313-14地號0.0811公頃土地移轉登記為上訴人所有，亦有土地登記簿附卷（ 原審卷第44-45頁），上訴人從未表示異議，足見分割當時確已依當時上訴人所有建物包括排水溝在內據以分割，則上訴人所指：地政機關未以排水溝為界予以分割，顯與上開界址標示資料不符，而不可採。
⒉上訴人雖謂：其所有建物現今之屋外排水溝，即為73 年4
月25日買賣契約所指之排水溝，簽約後其並無增建云云，惟查：
⑴上訴人所有建物目前屋外有排水溝，有現場照片可參（
原審卷第215-217頁，本院卷㈠第173頁），而前揭於分割時之界址標示於現場已不存在，業據古亭地政事務所人員於複丈成果圖上載明（原審卷第174頁）， 並經本院會同台北市政府地政處土地開發總隊至現場勘驗時確定無法尋得，因而有兩造各自主張界標之情形，亦有勘驗筆錄可佐（本院卷㈠第230-231頁）。 就兩造各自主張之界標，經台北市政府地政處土地開發總隊使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根測量，經檢核閉合後做為該測區之控制點，然後以各導線點為基點，並依據重測前地籍圖、重測後地籍圖，檢核確定兩造所有之54、42-1地號土地之界址如上開土地開發總隊95年12月8日鑑定圖中藍色□─□連線所示（本院卷㈠第250頁），即古亭地政事務所指出之界線所在（如後附鑑定圖之紅色實線所示），上訴人所有建物確有超越該界線占用被上訴人所有42-1地號土地之情事，有後附鑑定圖可稽，並經證人即上開開發總隊人員顏進祥證述屬實（本院卷㈡第48頁反面）。
⑵上訴人所有建物現今之屋外排水溝，是否即為73 年4月
25日買賣契約簽訂時之排水溝？依社會一般常情，水溝設於屋外以資排水，此由兩造於73年間買賣契約以上訴人所有建物包括排水溝為界址即明。惟觀察上訴人所有建物之左側（即廚房）現況，有水溝自房屋下方穿越而出，現已雜草叢生，荒廢已久，係兩側以水泥圍作之完整水溝，此有照片可參（ 本院卷㈠第170頁下方），佐以上訴人自陳於74年10月19日決議增建廚房，亦有74年10月29日會議記錄在卷（ 本院卷㈠第205-207頁），依上堪認：上開荒廢自房屋下方穿越而出之水溝尾端應係於74年10月19日之前即已存在，惟其後因於74年10月19日後廚房為增建，該增建部分超越原來在屋外之水溝，致該水溝變成位處房屋下方，現今才會有水溝尾部自房屋下方穿越而出之情狀。另從此荒廢水溝尾端之寬度，顯然窄於現在所見上訴人建物外之水溝；且上訴人建物屋外之水溝僅有一側水泥突起，緊臨房屋邊緣之形，與荒廢水溝係兩側以水泥圍作狀，二者顯然不同；暨現在屋外水溝之起始處，在房屋下方尚挖鑿一大洞以供排水，與一般房屋以排水管與屋外水溝相連結有悖等情，可見：於74年10月19日前即已存在之荒廢水溝前部，應非現在所見之屋外水溝，亦即74年10月19日前即已存在之水溝與現今屋外所見排水溝並非同一甚明。
⑶又於分割時左側係以鋼釘為界標（1-3）， 惟現已無法
尋得鋼釘，該位置即建物之廚房部分，而上訴人曾於分割後之74年10月19日決議增建廚房一事，有74年10月29日會議記錄在卷（本院卷㈠第205-207頁）， 可見分割時左側1-3之界標連線， 因上訴人廚房於其後增建，增建時是否仍維持原先建物左側之界標，不無疑問。
⑷另系爭土地於分割時， 右側係以牆壁為界標（5-6），
建物屋外水溝起始處之前方，自鄰地下方鋪有石階而上，石階兩旁以石塊堆疊為小徑，每層石階寬幅相當，有照片足憑（本院卷㈠第172頁）。 惟現今緊臨建物牆壁處之上面石階寬幅不及下面階梯之一半，牆壁上方尚留存封閉前之樓梯痕跡（ 本院卷㈠第162頁下方）；參以證人張進聲證陳：「 最後一次到丙○○大約是73年的1、2 年前……當時…從下面有外面之石階可連接到紅色欄杆部分的樓梯」（ 本院卷㈠第114頁反面）與另一證人即被上訴人之妻張蔡守證述：「我確定能從下面石階連結樓梯走到廣場」一致（ 本院卷㈠第117頁反面），可知：於73年分割時，上訴人建物之右側以牆壁，中間以水溝為界標，當時自鄰地可拾級而上，通至在水溝前方所設之右側樓梯，再直達廣場；惟分割後上面石階及樓梯均遭封閉，原先樓梯部分亦成為現今建物右側牆壁之一部分，益徵上訴人建物現今右側牆壁與分割時之牆壁亦有所不同。
⑸上訴人雖提出其於71年5月19日、同年8月25日、73 年2
月28 日、同年4月2日、78年1月11日等會議記錄（上證
二、四、七、八、十八至二十、廿七），意欲證明地下室於73 年2月前即已建竣，其後無任何增建之情。惟上訴人所有建物於分割時供作界標之鋼釘（即廚房）部分其後有增建；另當時供作界標之排水溝，與現今所見之屋外排水溝並非同一；右側牆壁亦與供作界標時之牆壁有所不同，詳如上述，上訴人復自承：就地下室之興建並無委請建築師設計或聲請建造執照（本院卷㈠第103頁反面），則上開會議紀錄之私文書縱使為真，要僅能證明地下室主體興建一事，尚無從據以認定上訴人於分割後未為任何小範圍增建之事實。另證人即丙○○之前任主任委員王再添雖證稱： 兩造簽立上開73年4月25日不動產買賣契約後，丙○○未再擴建（ 原審卷第200-2頁）；其餘證人鄭進富證述：「於80年間地下室之範圍即為現況」，證人高謝良子證陳：「記得在鄭昭鏡主任委員時，地下室室內狀況就已經建築到現況」，「至於是室內或室外之樓梯，已不記得」，證人鄭高好證稱：「地下室當時有窗戶，但究竟是民國70幾年已不記得」，證人王妙麗證述：「70、71年間地下室確實已經蓋好」，證人楊拔清證陳：「地下室於71年間就已蓋好，地下室範圍如現況」等情（本院卷㈠第114、115、116、117頁）。或僅泛稱地下室如現況，惟無法明確指出地下室具體範圍； 或與上訴人所陳於73年2月間始建竣之時間不符，自無從採作有利於上訴人之認定；或就地下室之樓梯變更情事無法陳述，則其證述地下室於分割時之範圍即如現況之證詞，亦無從採憑。
至於上訴人於言詞辯論時所提由眾多信徒陳金桂等多人簽名之證明書（本院卷㈡第82-86頁）， 因該類證人未經法院訊問，亦與民事訴訟法第305條第2項於法院認係適當情形由兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀之要件不符，自不具備證據能力，本院無予審酌之必要，併此敘明。
⑹上訴人於原審另抗辯：依被上訴人依73年4月25 日應移
轉之土地面積為0.8084公頃，竟僅移轉0.0811公頃，可見被上訴人未盡土地所有權完全移轉之義務一節。惟查上開73 年4月25日不動產買賣契約約定買受313-10地號土地，於面積欄雖記載「0.8084公頃」（原審卷第38頁），惟被上訴人應移轉之面積僅係建物包括排水溝取直為準之部分，已如前述，是上訴人並非購買分割前313-10地號全部，被上訴人自不負有移轉313-10地號分割前之土地全部0.8084公頃予上訴人之義務。故上訴人所辯此節，應不足取。
㈡上訴人另以：地政機關於74年間辦理重測，僅依山林參照舊圖逕行施測，致發生誤差云云置辯；亦為被上訴人所否認。
⒈按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之
程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線， 另定土地界線，此觀土地法第46條之1至3 規定甚明，最高法院89年度台上字第2285號判決同此見解可供參考。
⒉查地政機關就系爭42、54地號土地於73年8、9月間為地籍
調查時，兩造均到場，並同意「山林參照舊圖施測」辦理重測，已如前述，嗣兩造於重測結果公告期間未提出異議，亦無因指界錯誤聲請複丈情事，已為兩造所不爭執，地政機關因而據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖已然確定，不容捨棄該地籍圖標示之界線另定界線。
⒊上訴人雖執詞系爭土地發生山林變動，因而發生重測之錯
誤云云。惟經本院函請台北市政府地政處土地開發總隊查明，經套核重測前後之地籍圖及實地測量結果，重測前後之地籍坵形相符，雖有面積增減情事，係因重測前之圖簿面積即有不符所致，有上開總隊96年4月19 日北市地發四字第09630467700號函可按（本院卷㈡第38頁）。 自相關
42、54、55地號土地重測前後之地籍圖對照坵形相符，可知並無山林變動之情事，至於重測前後面積有增減，係因重測前地籍圖所計算出之面積與登記簿登記之面積即有不符，可能是因日據時期的測量儀器未如現代之精確，亦可能計算錯誤，始導致地籍圖與登記簿登記之面積不符，此亦為辦理地籍圖重測之原因，業據台北市政府地政處開發總隊顏進祥證述明確（本院卷㈡第48頁反面）。是上訴人質疑因山林變動致發生重測錯誤之情，顯屬臆測，尚乏實據。
⒋又辦理地籍圖重測之常見原因，另有地籍圖摺痕破損一端
，惟系爭相關地號舊地籍圖之摺痕，詳如卷附台北市政府地政處土地開發總隊95年12月8 日鑑定圖所示之紅色曲線所在（本院卷㈠第250頁）， 可知：摺痕位置在分割後之42地號範圍內，與兩造所有之42-1、54地號界址相距甚遠，是本件不可能因舊地籍圖之摺痕致兩造間土地界址發生不明之情事。
⒌依上所陳，兩造於地政機關辦理地籍圖重測時，均同意以
「山林參照舊圖逕行施測」，地政機關逕以舊地籍圖施測，其後已將重新實施地籍測量之結果公告，兩造未於公告期間內異議或聲請複丈，地政機關據以辦理土地標示變更登記，已生重測法律效力確定之效果，上訴人自不得再翻異主張兩造所有土地之界線非上述地政機關於重測後所為之標示登記。
八、上訴人依民法第796條規定， 主張被上訴人知其越界建築，不得訴請其拆屋還地，有無理由？㈠按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年台上字第931號判例著有明文。
㈡上訴人主張：其所有建物縱有越界建築情事，惟被上訴人住
於上訴人之建物後方一公里處，理應知悉或可得而知上訴人越界建築之情，自不得訴請上訴人拆屋還地云云，應由上訴人就此有利事實負舉證責任。查被上訴人所有之42-1地號土地雖毗鄰上訴人所有之建物，於買賣契約簽約時期，被上訴人之妻張蔡守尚在42-1地號土地上種茶、種橘子，惟其後未再種植，因之42-1地號土地上本有石階連結上訴人建物之右側樓梯直到廣場，不知何時亦已封閉等情綦詳（本院卷㈠第117頁反面），可見被上訴人所有之42-1地號土地已久未種植農作，則縱使被上訴人住於上訴人建物後方一公里處，亦難認為被上訴人知悉或可得而知上訴人越界建築一事。上訴人就此未再舉出任何積極證據，證明被上訴人其上訴人越界建築而不即提出異議，核與民法第796條規定要件不符，則其所辯，自不足取。
九、上訴人主張被上訴人訴請拆屋還地係濫用權利，有無理由？㈠按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的
，民法第148條第1項規定甚明，此即權利人行使權利之界限。苟權利人行使法律賦與之正當權利，並非專以損害他人為主要目的，縱使導致他人因而喪失利益，尚難認有違反誠信原則、濫用權利可言。
㈡上訴人辯稱：其所有建物為文山區居民之信仰中心，位處山
區，若准被上訴人拆屋，建物之地基將被淘空，成為危樓；而被上訴人請求返還之土地為林地，其妻張蔡守亦證稱二十餘年未到系爭土地上，足見系爭土地對被上訴人無任何經濟價值，本件公益存在應大於私益云云。惟查被上訴人所有之42-1地號土地遭占用，訴請上訴人拆除占用部分之建物返還土地，核係權利之正當行使，況其所有42-1地號土地面積僅219平方公尺，有土地登記謄本在卷（原審卷第8頁），遭上訴人之建物占用87.80平方公尺，已達40%之多，對於被上訴人就系爭42-1地號土地之使用收益影響難謂不大。另斟酌上訴人所有建物占用被上訴人42-1地號土地之部分，係上訴人廣場前方靠近花台處、地下室前方窗戶至樑柱間，以及廚房所在牆壁，可見縱令拆除系爭建物占用系爭土地之上訴人建物前側牆壁、圍牆及窗戶， 仍有3面鋼筋混凝土之磚造牆壁及樑柱支撐；且於執行拆除部分建物之強制執行事件，於實施拆除之強制執行行為前，執行人員均會先命建築師或結構技師等專業人士履勘製作補強及拆除計畫，其後始執行拆除行為，應不致發生影響上訴人建物整體結構安全之問題。另本件上訴人建物占用被上訴人42-1地號之土地，係廣場前方部分，與上訴人奉祀觀音菩薩之正殿尚有一段距離，對於信徒在正殿之祭拜活動不生任何影響；而地下室尚留存一半，仍足供作登山客之休憩場所。至於上訴人之建物如因拆除而有減損價值之情事，此為上訴人無權占用被上訴人土地應承擔之後果，尚難認被上訴人係以損害上訴人為目的。職故，被上訴人訴請上訴人拆除占用被上訴人土地部分之建物，核係依法行使權利，難謂有濫用權利可言，上訴人所為上開抗辯，亦非可採。
十、綜上所述，上訴人所有建物確有占用被上訴人所有之42-1地號土地如附圖所示綠色、黃色及藍色部分面積依序為 66.22、2.33、19.25平方公尺，共計87.80平方公尺，而被上訴人所為具有占用正當權源之抗辯各節，均不可採。從而，被上訴人依民法第767條及第821條規定，請求上訴人將坐落42-1地號土地上如後附鑑定圖所示87.80平方公尺部分拆除， 將占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體，核與民法第767條、第821條規定相符，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開範圍所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人為給付，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴人仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十二、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 張淑芳