臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第392號上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 羅翠慧律師複代理人 李姝蒓律師被上訴人即附帶上訴人 萬通國際企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉錦樹律師複代理人 李珮瑄律師上列當事人間，因清償債務事件，上訴人對於中華民國95年3月3日臺灣士林地方法院94年度訴字第 142號第一審判決，提起上訴，經本院於95年 8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人金額本息、假執行之宣告、及駁回上訴人之反訴、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分：(一)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(二)被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬元，並自民國94年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人 (以下稱被上訴人）起訴主張：上訴人即附帶被上訴人(以下稱上訴人)為委託被上訴人為其協調統籌在台灣境內擔任美語教學之專職美語教師6名，於93 年8月30日與被上訴人簽訂「萬通國際顧問管理合約書」(以下稱系爭合約），已依約給付被上訴人推介專職教師國外機構辦理各項之手續費新臺幣 (以下同)6萬元，被上訴人亦已依約先後推薦附表一所示 5名外籍教師，於附表一所載之任職日，赴其所經營之托兒所工作，除Mark Souders工作2日(93年9月27、28日)外，其餘四名均工作至同年10月14日，依系爭合約第2條之 2.3、2.8之約定，應支付薪資、及住宿補助合計309,506元 (詳如附表三)，並應依系爭合約第2條之2.5約定，應支付加班費88,200元 (詳如附表二)；93年10月9日又將其餘 4名外籍教師予以解雇，同月14日要求被上訴人毋庸再繼續代為招募，無異終止系爭合約，被上訴人因而受有代為支出4名外籍教師之薪資、住宿補助之損害計292,000元，依系爭合約第6條6.2之約定，對於被上訴人應負損害賠償責任。為此，求為命上訴人應給付被上訴人 689,706元本息之判決 (逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述。 )。對於上訴人於原審提起反訴，則以：上訴人所經營之私立頂好托兒所，於92年 8月30日曾與被上訴人簽訂類似之招募合約，約定由被上訴人為其由合法立案之補習班，介聘外籍教師至其托兒所任教，由於92年 9月26日教育部明令自同年10月 1日起，禁止短期補習班將所聘僱外籍教師介聘至幼稚園任教，及行政院勞工委員會 (以下稱勞委會)93年7月20日亦函示：短期補習班不得與托兒所簽訂承攬契約，將所聘僱外籍教師介聘至托兒所任教，違反者涉嫌違反就業服務法等；嗣後被上訴人無法援例介聘外籍教師至其托兒所任教，因其一再預告將成立補習班，於93年
8月31日日合約期滿前一日，由其以個人名義簽訂系爭合約，並增訂其應提供教師工作證、合法教育機構登記立案證明書之合約內容；上訴人反訴主張系爭合約無效，要非可採等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。及附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分、及訴訟費用之裁判廢棄。( 二)前項廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人380,200元本息。
(三)廢棄部分之第一審、附帶上訴訴第二審之訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於93年 8月30日與上訴人所簽訂系爭合約，係約定其所介聘外籍教師，每日工作時間不超過 8小時，其主張外籍教師每日教學時間不超過 5小時，係其自行與外籍教師之約定，與系爭合約無涉，其請求每日 1.5小時加班費，自屬無據；依系爭合約第3條3.4之約定，其所介聘之外籍教師試用期間為一個月，於一個月之試用期間內，免費更換不適任之外籍教師，由於其所介聘Mark Souders之外籍教師為澳洲腔英語，任教 2日為上訴人以不適任予以辭退，自不得請求給付薪資；且其於簽訂系爭合約前即承諾援例之合作模式，毋須支付住宿補助費，其再為請求自失所據；上訴人之所以於93年10月9日以口頭辭退其餘4名外籍教師，因已獲悉前述教育部之禁令及勞委會之函示，上訴人之辭退非無正當理由，況且上訴人未曾為終止系爭合約之意思表示，亦未據舉證證明其受有何種損害，其請其賠償損害，亦無所據等語，資為抗辯；並於原法院提起反訴主張：被上訴人於93年 8月30日之前，即已獲悉前述教育部之禁令、勞委會之函示，仍與上訴人簽訂系爭合約；即使上訴人有意設立補習班，惟於簽訂系爭合約時尚未設立，無法依系爭合約之約定提供教師工作證、合法教育機構登記立案證明書，且違反就業服務法之強制規定，自屬給付不能而為無效；為此，依民法第 179條返還不當得利請求權之法律關係，反訴求為命被上訴人應給付上訴人 6萬元本息之判決。並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分： (1)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 (2)被上訴人應給付上訴人 6萬元並自民國94年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對於被上訴人之附帶上訴，則聲明：(一)附帶上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人為委託被上訴人為其協調統籌在台灣境內擔任美語教學之專職美語教師6名，於93年8月30日與被上訴人簽訂系爭合約，已依約給付被上訴人推介專職教師國外機構辦理各項之手續費 6萬元，被上訴人亦已依約先後推薦如附表一所示之 5名外籍教師，於附表一所載之任職日，赴其所經營之托兒所工作，除Mark Souders工作2日 (93年9月
27、28日)外，93年10月9日將其餘 4名予以辭退，工作至同月14日等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭合約在卷 (原審卷第14頁至第17頁 )為憑，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、按：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」、「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」民法第71條前段、第246條第1項前段分別定有明文。又：「民法第 246條第 1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。」、「契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之。若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的(民法第246條第1項但書、第2項之約定，其契約依法仍為有效除外 )。」亦有最高法院88年度臺上字第2023號、86年度臺上字第 507號裁判意旨，足資參照。經查：
(一)「除本法(就業服務法)另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」、「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。三、下列學校教師：(一)公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。(二)公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。(三)公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。五、運動教練及運動員。六、宗教、藝術及演藝工作。七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。八、海洋漁撈工作。九、家庭幫傭。十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。」、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。…」、「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。…」就業服務法第43條、第44條、第45條、第46條第1項、第57條第1、2、3款、第73條第1、2款分別定有明文。又違反第44條、第57條第1、2款、第45條之規定，同法第63條、第64條分別訂有罰鍰、及刑事罰之罰則。
(二)查教育部於91年3月31日雖以台(九一)社 (一)字第91047498號令，就關於短期補習班可否以簽訂工作承攬契約之方式，指派其所聘僱之外籍教師至幼稚園任教之疑義為：「短期補習班以簽訂工作承攬契約之方式，指派其所聘僱之外籍教師至幼稚園作適當之支援教學，並以協助『協同教學』，生活化、遊戲化方式營造幼兒之學習環境，其承攬契約、工作型態、條件及內容等，應由地方教育主管機關就補習班與幼稚園部分時間協助協同教學之內涵進行規劃，並以不影響幼稚園整體教學與幼兒生活能力之涵詠為重點。直轄市政府教育局或縣(市)政府所核發短期補習班聘僱外籍教師之聘僱許可上，如載明許可短期補習班以簽訂工作承攬契約之方式，指派其所聘僱之外籍教師至私立幼稚園任教之行為，則該補習班不違反就業服務法第57條第 3款之規定；又該外籍教師受指派前往任教之行為，不違反同法第73條第1款之規定。」之釋示；惟教育部已於92年9月26日以台社 (一)自第0000000000A號令，將前揭91年3月31日台(九一)社(一)字第91047498號令予以廢止，並自92年10月 1日起生效；換言之，自92年10月 1日起禁止短期補習班以簽訂工作承攬契約之方式，指派所聘僱之外籍教師至幼稚園進行協同支援教學工作，已核准之案件至契約期滿為止。勞委會亦就有關短期補習班可否與托兒所簽訂工作承攬契約後，指派所聘僱之外籍語文教師前往任教之疑義，於93年7月20日以勞職規字第093003216
0號函為：「鑒於托兒所與幼稚園之服務內涵及性質雷同，教育部已廢止短期補習班以承攬方式指派外籍教師至幼托機構支援教學，短期補習班亦不得與托兒所簽訂承攬契約，因此短期補習班若指派所聘僱之外籍語文教師前往托兒所教學，則該補習班及外籍教師即涉有違反就業服務法之規定。」之釋示等，均有勞委會94年 8月24日勞職規字第0940044054號函、及所檢附之教育部91年3月31日台(九一)社(一)字第91047498號令、92年9月26日台社 (一)自第0000000000A號令、勞委會93年7月20日以勞職規字第0930032160號函等在卷(原審卷第78頁至第83頁)為憑。
(三)本件被上訴人於93年 8月30日與上訴人簽訂系爭合約，其約定之宗旨為「上訴人委託被上訴人文教顧問代為協助統籌在中華民國(臺灣)境內擔任美語教學之專職美語教師。」，由被上訴人媒介外國人至上訴人所經營之托兒所、幼兒園擔任美語教師之事實，為兩造所不爭執，且有系爭合約在卷足稽；被上訴人媒介外籍語文教師至上訴人所經營之托兒所教學，非屬就業服務法第46條第 1項所規定、及外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準(民國93年01月13日公 (發)布、95年05月02日修正)許可外國人入國從事工作之類別。顯有違反就業服務法第45條「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」之規定，極為明確。
(四)被上訴人主張上訴人於簽訂系爭合約時，已預告將設立補習班之事實，雖為上訴人所不爭執，惟依前述教育部之函令、勞委會之釋函，自92年10月 1日起禁止自短期補習班介聘外籍語文教師至托幼機構任教；而上訴人簽訂系爭合約之93年
8月30日，尚未設立補習班，系爭合約又未約定設立補習班之期限，且約定於簽約日起生效，上訴人自無從依就業服務法第48條第1項前段「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可」之規定，檢具依補習教育法立案之短期補習班有關文件，申請聘僱外籍教師，而提供專職教師工作證，系爭合約第2條2.7之約定上訴人須提供專職教師工作證、及健保，系爭合約顯係以上訴人不能之給付為契約之標的，至為明確。
(五)綜合上述，被上訴人於93年 8月30日與上訴人簽訂系爭合約，違反就業服務法第45條之禁止規定，且以上訴人不能之給付，為系爭合約之標的，依前揭民法第71條前段、246條第1項前段之規定、及最高法院88年度臺上字第2023號、86年度臺上字第 507號裁判意旨，為無效之契約；被上訴人依無效之系爭合約，請求上訴人給付薪資、鐘點加班費、住宿補助費、及賠償損害，於法尚非有據，不應准許。
五、從而，原法院依被上訴人之請求，為其部分勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未恰；上訴人之上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示；原法院為被上訴人部分敗訴判決，及駁回此部分假執行之聲請，理由或有不同，結果並無異致，仍應予以維持，被上訴人附帶上訴指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、查：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。上訴人主張被上訴人於93年8月30日與上訴人簽訂系爭合約，上訴人已依系爭合約第7條7.1之約定，給付被上訴人 6萬元之事實，為被上訴人所不爭執，已如前述；因系爭合約違反就業服務法之禁止規定、及以上訴人不能之給付為契約標的而無效，亦如前所述，上訴人給付 6萬元之法律上原因，已不存在，其受有 6萬元之損害，請求被上訴人返還所給付 6萬元，於法尚非無據，應予准許；又：
「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第 233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人返還不當得利，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求給付自以言詞提起反訴之日即94年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許；原法院此部分為上訴人敗訴判決，容有未恰；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示。據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日
書記官 鄭靜如