臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第411號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 吳恩篤律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國95年3月1日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1518號第一審判決提起上訴，本院於95年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國（下同）92年6月至同年8月間共向伊借款新台幣（下同）14,850,000元，並先後簽發如原審判決附表所示之本票3紙交予伊收執，惟屆期提示未獲付款，伊遂將其中面額分別為5,800,000元、150,000元之本票2紙向台灣桃園地方法院聲請強制執行，經該院以92年度執字第38293號受理並執行查封登記在案。嗣兩造於93年1月29日就雙方債權債務關係簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人應將其所有坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段第366地號土地分割為5筆，其中第366、366之7及366之8地號3筆土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼即如附圖○○○鄉○○村○鄰○○○路○○○號建物（下稱系爭房屋，與前開系爭土地統稱為系爭房地）之所有權全部，過戶給伊供擔保，伊則撤回上開強制執行事件，另被上訴人應於93年5月10日前將系爭房地出售，並將賣得價金優先清償伊，逾期未清償時，則系爭房地以12,000,000元作價清償予伊，且於同年月20日以前將系爭房屋清空交付予伊使用。被上訴人已依約辦理土地分割，並將系爭土地過戶予伊指定之訴外人許碧芬，至於系爭房屋則因屬未辦保存登記之建物，故係將事實上處分權讓與予伊。詎被上訴人於93年5月10日仍無法將系爭房地出售以清償對伊債務，依系爭協議書第叁條第2項約定，被上訴人即應於同年月20日前將系爭房屋清空交予伊使用，然屢經伊催討無效，且被上訴人無權占用系爭房屋而受有利益，致伊受有不能使用收益之損害等情。爰依系爭協議書之約定、侵權行為及不當得利等法律關係，求為判命被上訴人應自系爭房屋遷出，將系爭房屋交付予伊，暨自93年5月21日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付伊4,363元之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，聲明上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應自坐落桃園縣○○鄉○○段○○段366、366-7、36 6-8地號土地上，如附圖所示門牌號碼桃園縣○○鄉○○○路○○○號之房屋內全部騰空遷出，並將該房屋交付上訴人，暨自93年5月21日起至遷出前開房屋之日止，按月給付上訴人4,363元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭協議書之約定，兩造之真意為借款後提供系爭房地作為抵押擔保，縱系爭土地辦理所有權移轉登記予訴外人許碧芬，亦屬擔保性質，且系爭協議書約定如伊未能於93年5月10日將系爭房地出售清償上訴人，則系爭房地以12,000,000元作價予上訴人，即將抵押擔保物之所有權移轉予抵押權人，此約定性質上屬流質契約，依民法第87
3 條第2項規定，應屬無效。㈡伊分別於92年6月11日、同年
8 月5日及同年月8日向上訴人借款8,100,000元、5,000,000元及150,000元，合計借款13,250,000元，上訴人體量並同情伊之財務窘境，故未約定借款利息及違約金，伊雖於借款當日各別簽發面額8,900,000元、5,800,000及150,000元本票3紙交予上訴人，惟本票面額超過實際借款金額部分係供作擔保之用，上訴人曾以其中面額5,800,000元、150,000元之本票2紙向台灣桃園地方法院聲請准予強制執行之裁定，並聲請強制執行伊之財產，該院業已於94年3月28日將伊所有之不動產以8,681,000元拍定，上訴人已獲償7,895,968元，伊僅積欠5,354,032元，倘認系爭協議書之約定有效，因系爭協議書並未約定伊未全部清償借款時即須將系爭房屋騰空遷出，故上訴人無權請求伊將系爭屋騰空遷出。㈢又伊已將前開強制執行未經受償部分，簽發支票交付律師通知上訴人前來領取等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執部分（見原審卷103-104頁、本院卷22頁）：㈠被上訴人於92年6月至同年8月間曾向上訴人借款，並簽發如
原審判決附表所示之本票3紙交予上訴人，上訴人於92年12月30日以其中面額分別為5,800,000及150,000元本票2紙之准予強制執行之民事裁定為執行名義，向台灣桃園地方法院聲請強制執行，經該院以92年度執字第38293號受理在案，並於93年1月7日執行查封被上訴人所有坐落於分割前之桃園縣○○鄉○○段湳子小段366地號土地，嗣上訴人聲請核發債權憑證，執行法院於93年1月29日核發債權憑證而告終結，執行結果為全未受償。
㈡上訴人又持上開准予強制執行之本票及債權憑證，向台灣桃
園地方法院聲請強制執行被上訴人之財產，經該院以93年度執字第15355號受理在案，執行不動產部分並以8,681,000元拍定。
㈢上訴人於92年6月20日受讓設定最高限額20,000,000元，權利期間自85年9月30日至115年9月29日之抵押權。
㈣系爭面額150,000元本票係被上訴人於92年8月8日向上訴人借款150,000元時所簽發。
㈤系爭協議書係兩造於93年1月29日所簽訂，被上訴人已依約
定移轉系爭土地之所有權予上訴人指定之訴外人許碧芬供作擔保用。
四、本件兩造爭執部分首應審酌者為系爭協議書第叁條第2項：「逾期甲方（指上訴人）將有完全之使用、處分（協議書誤寫為「份」）權利，…」之約定是否無效？爰詳述如下：
㈠按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而
使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清償期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第873條第2項禁止之規定。債務人以所負之債額作為房屋賣價，與債權人訂立買賣契約，倘不移轉占有，只約明於一定之期限內備價回贖者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間。縱屆期未回贖，亦不生所有權移轉之效力（最高法院85年度台上字第2794號判決意旨叁照）。
㈡查兩造簽訂之系爭協議書第壹條約定：「乙方（指被上訴人
）所有於○○鄉○○段湳子小段366地號土地，將分割為5筆土地分割成果詳如附件複丈成果圖。其中366、366之7及366之8地號3筆土地面積合計：409平方公尺，所有權全部。坐落於上開土地上之3幢建物（該幢數係依現有建物之樑柱、鐵捲門計算含加蓋之鐵皮屋）所有權全部，建物門牌：桃園縣○○鄉○○村○鄰○○○路○○○號，過戶給甲方（指上訴人）供甲方擔保…」，第叁條第1項約定：「雙方同意上開土地建物於93年5月10日以前，得由乙方（指被上訴人）另行出售予第三人，其賣得價金應優先清償甲方之債務；甲方（指上訴人）收到清償價金後應配合過戶之一切證件及用印手續。」等語（見原審卷12-13頁），是依前開協議書之內容，為兩造就被上訴人積欠上訴人之債務，約定以被上訴人所有系爭房地，先行由上訴人取得所有權，以擔保其債權之獲償，再由被上訴人於93年5月10日前出售系爭房地，並將所得價金清償上訴人，因此，就上訴人援為本件請求之系爭建物部分，核其性質屬讓與擔保契約。次觀系爭協議書第叄條第2項之約定：「逾期甲方（指上訴人）將有完全之使用、處分權利，…」等語（見原審卷13頁），就上訴人援為本件請求之系爭房屋部分，顯係約定被上訴人於債務不履行時，由被上訴人所提供擔保之系爭建物所有權當然歸屬於上訴人，而未於被上訴人屆期未清償債務時，再履行變賣系爭房屋或協議估價，使上訴人就其價金受償或承受之程序，顯已逾債權受償之擔保目的，為免上訴人迴避民法第873條第2項禁止之規定，揆諸前開意旨，縱被上訴人未於系爭協議書約定之93年5月10日清償積欠上訴人之債務，或以系爭建物出賣後所得價金清償上訴人，系爭建物之所有權亦不因此而發生移轉之效力。故被上訴人抗辯系爭協議書第叁條第2項有關上訴人取得系爭房屋所有權之約定，性質上屬流質契約，依民法第873條第2項規定，應屬無效，自屬可採。
㈢上訴人雖主張被上訴人於92年6月至同年8月間向伊借款14,8
50,000元，屆期未為清償，伊行使債權，並向法院聲請強制執行被上訴人之財產並查封在案，嗣兩造簽立系爭協議書，伊即撤回該強制執行之聲請，是系爭協議書並非兩造在訂立借款契約當時或訂立該契約之前即預先約定如屆期未為清償，抵押物之所有權即屬伊所有，是系爭協議書並非流質契約，僅係債務清償之方式云云。查上訴人原持原審判決附表所示面額分別為5,800,000元、150,000元之本票2紙向台灣桃園地方法院聲請強制執行，經該院以92年度執字第38293號受理並執行查封登記在案，嗣兩造於93年1月29日就其間債權債務關係簽訂系爭協議書，上訴人並於同日向執行法院聲請核發債權憑證，而由執行法院塗銷原已為之不動產查封登記等情，業據本院調閱台灣桃園地方法院92年度執字第38293號民事執行卷，核閱無訛，且被上訴人之訴訟代理人於本院亦自陳是上訴人撤回強制執行之聲請並聲請核發債權憑證，兩造才簽訂系爭協議書，系爭協議書之簽訂與該強制執行案件有關等語（見本院卷61頁），是系爭協議書固非兩造為借款當時或借款之前所為之協議。然查，觀諸系爭協議書第壹條之約定：「…（指系爭房地）過戶給甲方（指上訴人）供甲方擔保…」等語，即明確約定有關本件系爭建物部分所有權之移轉，係作為兩造間已存在之債務擔保清償之用，是系爭協議書有關系爭建物部分，自為讓與擔保契約。至前開系爭協議書第叁條第1項有關被上訴人得於93年5月10日前自行出售系爭房地，並以所得價金清償積欠上訴人債務之約定，應係兩造就讓與擔保標的物所為擔保期間及擔保債權受償方式之約定，仍不影響系爭協議書係以系爭房屋之讓與以擔保上訴人之債權，而屬讓與擔保契約之性質。另系爭協議書內兩造約定讓與擔保標的尚包括系爭房屋坐落之系爭土地，而系爭土地原即為兩造借款時約定擔保之抵押物，此可由前述系爭土地之登記謄本（見原審卷17-19頁）知悉，惟該抵押權設定範圍尚不及於系爭土地上未辦理保存登記之系爭建物，是系爭協議書有關系爭土地部分約定價額以清償對上訴人之欠債，或可認係兩造間以抵押物之作價為清償債務方式之約定；但有關系爭建物部分，既於系爭協議書內約定為擔保標的，並同時約定屆期未清償由上訴人取得該所有權，自屬違反流質契約禁止之規定，並不因系爭協議書內另有系爭土地作價清償之約定而有不同，附此敘明。故上訴人以系爭協議書係被上訴人未依約清償借款債務，經伊為強制執行聲請後始由兩造達成協議所簽訂，於被上訴人未依約清償債務時，由伊取得系爭房屋之所有權，係兩造就債務清償方式之約定，而非屬流質契約，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張系爭協議書為兩造就債務清償方式所為之約定，為不可採。被上訴人抗辯，系爭協議書有關上訴人取得系爭房屋所有權之約定，屬流質契約而無效，為可採。是以上訴人並未因系爭協議書之約定而取得系爭房屋之所有權，上訴人自無從請求被上訴人自系爭房屋遷出，上訴人亦不因被上訴人占有系爭房屋而有損害。從而，上訴人本於系爭協議書之約定、侵權行為及不當得利等法律關係，請求被上訴人應自系爭房屋騰空遷出，並將系爭房屋交付上訴人，暨自93年5月21日起至遷出前開房屋之日止，按月給付上訴人4,363元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，另系爭協議書中有關系爭房屋之所有權於被上訴人未依約清償債務時移轉予上訴人之約定，既屬無效，上訴人即無從依系爭協議書之約定取得系爭房屋之所有權，已如前述，則有關兩造間借款數額、有無利息及違約金之約定，暨被上訴人是否事後已為清償等，以成就前開所有權移轉之約定，及兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃國永法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 20 日
書記官 秦仲芳