臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第445號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間清償債務等事件，上訴人對於中華民國95年3月21日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1645號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○段第166、第166之1、第167地號土地暨其上建號第62號，門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○弄 ○號之建物（下簡稱系爭不動產）原為被上訴人之父即訴外人楊根本所有。民國85年間楊根本因其子即訴外人丙○○經營婚紗店需要資金，欲以系爭不動產抵押借款，惟因楊根本清償能力及借款額度有限，故將系爭不動產虛偽移轉登記予上訴人，再由上訴人向訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）貸款，並設定最高限額抵押權。嗣上訴人未經楊根本同意，於86年11月18日向訴外人欒明文借款，並將系爭不動產設定第二順位最高限額新台幣（下同） 2,000,000元之抵押權予欒明文，且以被上訴人之母即訴外人張彩娥為連帶保證人。88年間因上訴人無力清償債務，遭訴外人欒明文聲請原法院以88年度執字第8931號強制執行拍賣系爭不動產，兩造遂於88年 8月27日簽訂「代償後願配合辦理土地、建築物所有權移轉契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人先代償其積欠欒明文借款620,000 元，上訴人應配合將系爭不動產移轉登記至楊根本或被上訴人名下，詎被上訴人依約代償後，上訴人竟不願返還被上訴人代墊之 620,000元，且系爭不動產已經原法院以88年度執字第8931號強制執行程序拍賣終結，上訴人顯已無法履行系爭契約，被上訴人遂另於94年11月30日向上訴人行使解除權，故被上訴人得依不當得利之規定，請求上訴人返還已代償之620,000 元等情。爰依消費借貸、不當得利、解除契約後回復原狀請求權、民法第二百六十六條規定之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人620,00 0元，及自94年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
（原審就被上訴人上述之請求，為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服；被上訴人逾上述本息部分之請求，原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人楊根本將系爭不動產所有權移轉至上訴人名下，以上訴人之名義向遠東商銀及欒明文辦理抵押借款，所借得之金錢交由訴外人丙○○經營婚紗店之用，核被上訴人與楊根本間之法律關係應為信託關係，而所欠遠東商銀及欒明文之債款，係因信託事務所負擔之債務，依信託法第四十一條、第三十九條第一項規定，於丙○○未將該債務補償予上訴人時，上訴人得拒絕將不動產辦理移轉還給楊根本。又系爭契約書，應指被上訴人願意清償所欠欒明文之債務、上訴人願將不動產所有權辦理移轉登記予被上訴人、被上訴人願意將原向遠東商銀貸款之借款人更改由被上訴人承接，惟被上訴人於清償所欠欒明文之債務後，向遠東商銀之貸款本息，被上訴人僅繳納二個月利息後未再繳納，致系爭不動產遭遠東商銀聲請法院拍賣，因此系爭不動產未能辦理所有權移轉登記，被上訴人自有過失，則被上訴人不得依民法二百六十六條及不當得利之規定請求返還。再系爭不動產拍賣後，尚積欠遠東商銀542,61 0元，故遠東商銀另行查封該貸款之連帶保證人即訴外人邱楊菓（即上訴人之母）之存款142,546元，並由上訴人於94年8月19日再向遠東商銀清償428,244 元，上訴人及邱楊菓（其後邱楊菓死亡，上訴人為其繼承人），共所損失 570,790元，依民法第二百六十六條之規定，上訴人亦得請求被上訴人償還，故上訴人自得就該570,790元對被上訴人請求之620,000元主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其父楊根本於民國85年間將所有之系爭不動產虛偽移轉登記予上訴人，再由上訴人向遠東商銀抵押貸款供楊根本之子丙○○經營婚紗店之用，嗣於86年11月18日上訴人以被上訴人之母張彩娥為連帶保證人，就系爭不動產向訴外人欒明文抵押借款 2,000,000元。88年間因上訴人無力清償債務，遭訴外人欒明文聲請原法院以88年度執字第8931號強制執行拍賣系爭不動產，兩造遂於88年 8月27日簽訂系爭契約，約定由被上訴人先代償其積欠欒明文借款 620,000元，上訴人應配合將系爭不動產移轉登記至楊根本或被上訴人名下，詎被上訴人依約代償後，系爭不動產已經原法院以88年度執字第8931號強制執行程序拍賣終結之事實，業據提出土地登記簿謄本暨建物登記簿謄本、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、系爭契約、切結書、債權憑證等件為證，並經證人欒明文、張彩娥證述屬實，且經本院調原法院87年度促字第 16718號民事卷、87年度執字第8931號、89年度執字第 509號強制執行卷查核屬實，復為上訴人所不爭執，自堪信為真正。被上訴人又主張系爭不動產既經法院拍賣終結，上訴人顯已無法履行系爭契約，被上訴人已於94年11月30日向上訴人行使解除權，故被上訴人得依不當得利之規定，請求上訴人返還已代償之 620,000元等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造之爭點在於：系爭契約是否給付不能？給付不能是否可歸責於上訴人？被上訴人是否可以解除系爭契約？上訴人有無不當得利？兩造間是否成立消費借貸？上訴人是否得主張抵銷？茲析述如下。
四、系爭契約是否給付不能？㈠查系爭契約約定：「立書人甲○○（以下簡稱甲方），坐落
於中壢市○○路 ○段○○○巷○○弄○號一、二樓之建築物，願無條件於乙○○（以下稱乙方）代為償還上開地址建築物的第二順位抵押權人欒明文的債務後，同意配合乙方辦理自用住宅稅率及土地、建築物的所有權移轉等情事，期間不以任何名義而向乙方要求任何費用及借故拖延…等，屆時未予以配合辦理而造成乙方的損失時，願負賠償之責；甲、乙雙方並於辦理所有權移轉時，甲方及其連帶保證人等，原與遠東商業銀行之貸款須換借款契約書，借款人更改由乙方承接，原存續契約並同時廢除，改由乙方承擔，甲方始配合移轉，恐空說無憑，特立此書，雙方各持壹份。附註：償還第二順位抵押權人欒明文的債務時，乙方應將甲方所簽具之借據、本票回交給甲方；與遠東商業銀行換契後亦同。」（見原審卷第三三頁），是以上訴人配合辦理系爭不動產所有權移轉，以被上訴人之代為償還欒明文債務為前提要件，更以被上訴人承擔遠東商銀之貸款為條件，須被上訴人承擔債務後，上訴人始有配合移轉之義務。
㈡次查，兩造於88年 8月27日簽訂系爭契約，被上訴人並於88
年 8月30日向訴外人欒明文清償上訴人以系爭不動產抵押所借之系爭借款62萬元，有訴外人欒明文所簽立之切結書1紙及撤回原法院88年度執字第8931號執行事件之撤回狀附卷可稽外（見原審卷第37、203、204頁），並經證人欒明文於原審到庭結證屬實（見原審卷第216、217頁），及經本院調原法院88年度執字第8931號卷核閱無誤，故依系爭契約之約定，上訴人即有配合被上訴人辦理自用住宅稅率及土地、建築物的所有權移轉等情事之義務，然依該約定，上訴人係「配合」被上訴人辦理系爭不動產過戶手續，被上訴人既未舉證證明其辦理系爭不動產過戶手續時，上訴人有拒絕「配合」辦理之情形，自不得認上訴人有違反系爭契約之情事。
㈢再查，兩造簽訂系爭契約時，系爭不動產有遠東商銀設定之
第一順位本金最高限額抵押權 4,320,000元，有系爭不動產登記簿謄本可稽。兩造於系爭契約既約定「於辦理所有權移轉時，甲方及其連帶保證人等，原與遠東商業銀行之貸款須換借款契約書，借款人更改由乙方承接，原存續契約並同時廢除，改由乙方承擔，甲方始配合移轉。」故如被上訴人辦理系爭不動產所有權移轉手續，必須先承擔該抵押貸款債務，因此被上訴人88年 8月30日代償訴外人欒明文62萬元借款債務後，為免承擔該抵押貸款債務，遲未辦理系爭不動產過戶手續，致三個月後之88年12月29日，遠東商銀聲請強制執行系爭不動產，經三次拍賣皆無人應買，嗣於特別拍賣程序中由訴外人於89年9月7日承買而拍定，其間長達約一年，而被上訴人之父楊根本於強制執行程序中89年 1月31日以陳報狀向執行法院說明：「現住人原係房屋所有權人，舉家仍住原屋，茲因三子丙○○為經營婚紗禮服店，有感資金不足，以原所有權人房屋暫過戶其女友甲○○名下，以假買賣方式辦理真貸款。經營兩年餘，……隨即倒閉，三子丙○○自88年 3月間離家出走，……原房屋所有權人對三子以甲○○之名所貸款項多寡，何家銀行押貸，已繳納本息年份，尚積欠多少？至今全無所悉，懇祈惠予賜示，以便籌措款項償還。」等語，（見原法院89年度執字第 509號執行卷第39頁）被上訴人亦於89年 2月15日與其父楊根本等人共同具狀向執行法院陳報：「債務人甲○○允諾查封之建築物仍繼續由現住人即原所有權人楊根本及兒孫等八人使用，現住人等非債務人且為合法占有該建築物使用。」等語（見同上執行卷第40、41頁），益加可證該抵押貸款確係被上訴人之弟丙○○以其父楊根本所有之系爭不動產藉上訴人之名義貸得使用，而被上訴人對於系爭不動產因積欠遠東商銀抵押貸款致遭強制執行乙事亦知之甚詳，如被上訴人依系爭契約所約定向遠東商銀承接該抵押借款債務並依約如期繳納貸款本息，則系爭不動產應不致遭強制執行拍賣，故系爭不動產因被拍賣致無法辦理移轉登記，實係因被上訴人之故意不作為（不換借款契約書承擔抵押借款債務，不辦理過戶手續）所致，況觀之分配表所示，遠東商銀之第一順位抵押權債權原本為0000000元，連同利息違約金共0000000元，分配金額為0000000元，不足額為542,610元，此有分配表可稽（見原審執行卷第 204頁），如兩造依約履行，由被上訴人承擔該抵押借款債務，上訴人將系爭不動產移轉登記予被上訴人，該遠東商銀之抵押權仍存在於系爭不動產上，被上訴人未繼續繳納抵押借款本息，系爭不動產仍難逃遭拍賣之命運。依兩造契約，被上訴人既有先承擔債務之義務，上訴人方有配合移轉之義務，則被上訴人未承擔債務，上訴人移轉義務尚未發生，自不生不履行之問題。故被上訴人主張系爭不動產事後不能辦理過戶手續係上訴人未履行系爭契約云云，顯與契約之明定及事實之經過不符，並非可採。
五、給付不能是否可歸責於上訴人？被上訴人是否可以解除系爭契約？上訴人有無不當得利？㈠按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務。」、「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。
」民法第二二五條、二六七條分別定有明文。
㈡被上訴人雖主張：被上訴人已於94年11月30日以存證信函主
張系爭契約之標的已不存在及客觀給付不能，向上訴人解除系爭契約，請求返還代償之62萬元云云，並提出存證信函為證，惟系爭契約之給付不能係被上訴人之不作為所致，已如前述，換言之，給付不能顯係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人之給付義務，實際上根本尚未發生，自無不履行之可歸責事由，依上開條文規定，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，上訴人得免給付義務。且因系爭不動產經拍賣後仍不足清償抵押債務，上訴人並無因免給付義務而獲得任何利益，亦不生扣除問題。從而，系爭不動產之所以給付不能，並非可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人即無契約解除權，被上訴人上開存證信函所為解除，應不生效力。被上訴人本於解除契約後之不當得利請求權，訴請上訴人返還，即非可採。
六、兩造間是否成立消費借貸？㈠被上訴人主張兩造間之法律關係是消費借貸，被上訴人僅係
先行貸予上訴人，並將款項位其指示直接向第三人（欒明文）給付，被上訴人自可依消費借貸之法律關係請求上訴人返還云云，惟為上訴人否認，並辯稱當時係訴外人楊根本、丙○○向訴外人欒明文借款65萬元，伊純屬人頭等語。
㈡查證人欒明文證稱：「丙○○來借錢時有帶上訴人來，一開
始是丙○○及楊根本來說要把楊根本的土地設定抵押權跟我借錢，那個時候，楊根本應該還是系爭土地及建物之所有權人，我把借款交給楊根本，楊根本再交給丙○○，丙○○有說他要去做生意。」「我有設定過兩次抵押權於系爭土地及建物上，第一次的抵押塗銷後，是因為楊根本貸不到錢，把系爭不動產移轉給上訴人，我塗銷後讓上訴人可以再去向銀行貸款後，上訴人有還我一點錢，然後我再設定回去第二次的抵押，當時，第二次時丙○○的母親有向我借另一筆錢，65萬元，上訴人有當保證人，所以第二次在系爭不動產上的抵押也有擔保到丙○○母親的這一筆借款。兩筆借款都是丙○○用的。」「我撥款的時候，丙○○就在旁邊，我揣己錢交結他們。」等語，再觀之欒明文所提出之65萬元借據，立據人雖為上訴人，惟連帶保證人則為丙○○之母，亦即被上訴人之母張彩娥，如該借款非丙○○所借用，被上訴人之母顯無為其負連帶保證責任之理。再參以被上訴人於起訴狀中自承：「被上訴人不願父親楊根本之財產遭法院拍賣及訴究被上訴人母親張彩娥之連帶保證人之責任，乃出面與上訴人商議，雙方遂於88年 8月27日簽訂系爭移轉契約書。」等語，益加可證被上訴人同意代上訴人償還系爭不動產的第二順位抵押權人欒明文的債務，係因該債務本即為其弟丙○○借上訴人之名義所貸，足見兩造並無成立消費借貸契約之合意。是以被上訴人本於消費借貸請求權，訴請上訴人返還，亦非可採。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸、不當得利、解除契約後回復原狀請求權、民法第二百六十六條規定之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人620,00 0元，及自94年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 王秀雲