臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第485號上 訴 人 丙○○
甲○○上 1 人訴訟代理人 曾月娟律師複 代理 人 林正疆律師
方文萱律師被 上訴 人 安信建築經理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳俊宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年 4月21日台灣台北地方法院94年度訴字第4464號第一審判決均提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○下列第二項之訴部分及除確定部分外訴訟費用（含反訴部分）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，丙○○應再給付甲○○新台幣叁拾壹萬柒仟壹佰壹拾柒元及自民國九十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
丙○○上訴駁回。
第一、二審（含反訴部分）訴訟費用除確定部分外，由丙○○負擔四分之三，餘由甲○○負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第3款「 擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條第1項定有明文 。又按「當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回。」（最高法院30年抗字第66號裁定意旨參照）。經查，本件上訴人丙○○於提起上訴時就其本訴請求關於甲○○部分僅於新台幣（下同）62萬2197元本息範圍內，關於安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）部分僅於59萬9760元本息內聲明不服，嗣雖將前開金額擴張為69萬9897元及67萬7460元本息，惟僅屬聲明之擴張，本諸前開規定，依法並無不合，應予准許。
二、上訴人丙○○主張略以：其於民國93年 4月30日與上訴人甲○○簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭買賣合約），購買甲○○所有台北市○○區○○路○○○巷○○號9樓房地及 B3層第2號停車位，並於同日與被上訴人安信公司簽訂代辦履約保證委任契約書（下稱系爭代辦契約），委託安信公司辦理履約保證事宜 。按甲○○本應於93年9月20日前辦理過戶登記，卻於93年11月4日始送件申辦，已遲延45日，應賠償7萬7700元。又約定之交屋日為93年11月15日，惟甲○○卻遲至93年12月21日交屋，亦已遲延36日 ，應賠償59萬9760元。再者，甲○○就系爭房地於93年12月21日點交前之水電瓦斯及管理等費用欠繳1萬6397元， 扣除代書先為保留之5260元，應再給付1萬1137元。 又系爭房屋主臥室冷氣故障及浴缸下地板裂縫漏水，因此支出修復費用4000元及7300元。再者，安信公司於交屋程序完成前，不顧丙○○之反對，將違約金交予甲○○，有違代辦契約第3條第1款及第6條約定 。安信公司於給付前固發函催告丙○○於10日內提出起訴之證明文件，丙○○已回函表示異議。又履約保證專戶並未限制僅能扣除代辦契約第4條所列支出， 安信公司主張該專戶不能保留違約金，實屬無理。致丙○○受有67萬7460元之損害，自應就該違約金與甲○○負不真正連帶損害賠償責任。再者，因甲○○遲延辦理過戶手續，金融機構自無法於93年10月 7日撥款，且就貸款金額不足部分即85萬元亦已於繳付交屋款前補足，故實無遲延給付之情。又甲○○之代理人於約定交屋日即93年11月15日並無將系爭房屋鑰匙及相關文件交付，丙○○自無從受領，且代理人離去時即將鑰匙及文件帶走，足見並無交屋之意思，現竟主張丙○○遲延履行交屋義務，並請求違約金，亦不足採等語，並求為判決：㈠甲○○應給付丙○○83萬1394元及其中79萬8430元部分，自93年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈡安信公司應給付丙○○79萬8430元及自93年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈢前２項所命給付，於甲○○或安信公司任一人為給付時，另１人於該清償範圍內同免其責任。㈣甲○○之反訴駁回（丙○○起訴請求甲○○、安信公司為上開給付，甲○○並提起反訴請求丙○○給付８６萬5257元本息，原判決就本訴部分駁回丙○○之請求，反訴部分則判令丙○○應給付甲○○５萬3240元本息。丙○○就其本訴敗訴部分對於甲○○僅於69萬9897元本息、對於安信公司僅於67萬7460元本息範圍內提起上訴，逾此金額部分自已確定。甲○○則就其敗訴部分提起上訴）。爰上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於丙○○下列部分廢棄。㈡甲○○應給付丙○○69萬9897元，其中67萬7460元自93年12月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢安信公司應給付丙○○67萬7460元及自93年12月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈣第2、3項所命給付在67萬7460元本息範圍，於任一人為給付時，他人於該清償範圍內同免其責任。㈤駁回甲○○第一審之反訴及假執行聲請。㈥駁回甲○○之上訴。㈦第一、二審訴訟費用由甲○○及安信公司負擔。
三、上訴人甲○○則以：丙○○於完稅時依買賣合約第5條第4項約定應先將銀行實際核准之貸款（即1414萬元）及交屋款（即1499萬元）間之差額85萬元存入履約保證專戶，惟丙○○至93年11月1日始將前開款項存入，甲○○即於同年月4日辦理過戶，並無遲延辦理過戶之情。再買賣合約第4條（第4次款）第2項約定僅適用於買方交屋款低於7成之情形，丙○○之交屋款已超過７成，自無該約定之適用。又兩造曾約定93年11月15日點交，甲○○之代理人於該日即將鑰匙及相關文件交出，惟丙○○竟拒絕受領，應屬受領遲延，丙○○主張甲○○應負給付遲延責任，即屬不合。再者，丙○○未舉證證明空調及浴室於93年11月15日前即有損壞或漏水現象，況丙○○遲至94年1月及9月間始主張前開修繕費用，自應視為其已承認所受領之物。又系爭房屋於93年 9月16日即已完稅，丙○○遲至11月 1日始完成匯款，已遲延46日，應給付甲○○３萬9100元。再者，丙○○應於完稅後14個工作日內即93年10月 7日前辦妥金融機構撥款手續及支付交屋尾款1414萬元，惟其遲至93年11月12日始將尾款匯入履約保證專戶，亦已遲延36日，自須給付50萬9040元。甲○○固係於93年11月 8日始完成所有權移轉登記，惟均係因丙○○遲延給付85萬元所致。再者，丙○○於93年11月15日無正當理由拒絕受領系爭房地，致安信公司遲至93年12月21日始將剩餘買賣價金及利息共計880萬8814元給付甲○○， 亦遲延36日，須給付31萬7117元違約金。爰依買賣合約第9條第2項約定反訴請求丙○○給付等語，並求為判決：丙○○應給付甲○○86萬5257元及自反訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡廢棄部分，丙○○應再給付甲○○81萬2017元及自94年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢丙○○之上訴駁回。㈣第一審反訴及第二審訴訟費用均由丙○○負擔。
四、被上訴人安信公司則以：依系爭代辦契約，丙○○應將價金交予安信公司保管於玉山銀行之履約保證專戶，安信公司於交屋程序完成或法院判決確定，並從專戶內扣除前開契約第
4條約定之支出款項後，即應將餘額交付予應得之一方。而第 4條約定專戶得支出項目並未包括違約金，且兩造亦未約定應於專戶項目中支出或扣除違約金。丙○○於93年11月15日固曾主張應保留20萬元，惟安信公司已委託律師於93年12月 6日發函丙○○，表示應於10日內提出訴請法院裁判之書面證據文件，否則將款項全數撥款予甲○○。丙○○未為任何表示，安信公司將全部款項給付甲○○，並無違反代辦契約。又系爭買賣合約亦未約定完成交屋時之違約金可由安信公司在履約保證專戶中扣除，且安信公司為丙○○及甲○○所共同委任，丙○○片面要求安信公司扣除對甲○○之款項，已逾代辦契約約定範圍。再者，安信公司為法人，丙○○主張安信公司應依民法第184條第1項規定負侵權行為損害賠償責任，亦有不合等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠丙○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由丙○○負擔。
五、兩造不爭執事實：㈠丙○○與甲○○於93年 4月30日簽訂不動產買賣合約，同日
與安信公司簽訂代辦履約保證委任契約，丙○○繳付簽約用印款66萬元。
㈡93年5月18日，甲○○將權狀、 授權書及相關文件交予信義
地政士聯合事務所。 丙○○的申請貸款額為買賣總價的90%，銀行的核准貸款額為85%。93年7月21日，甲○○獲悉丙○○無法取得足額貸款，依買賣合約書第９條之約定解除兩造間之買賣合約，嗣經協議兩造同意以同一條件重訂本件契約。
㈢93年9月3日甲○○申請核發稅單，9月8日稅單核發，同日丙
○○並以甲○○為受款人開出票載金額1499萬元之本票交代書收執；93年 9月13日丙○○匯款10萬元入專戶 (契稅及其他費用)，並由代書於93年9月16日繳納契稅，丙○○於93年11月01日繳付部分交屋款85萬元。
㈣甲○○於93年11月04日送件提出辦理產權過戶登記，地政機關於93年11月8日完成產權移轉登記。
㈤丙○○於93年11月12日檢視屋況無誤，電請銀行撥款、繳交
房屋尾款，並與甲○○訂於93年11月15日點交房屋，但實際上於93年12月21日始交屋完畢 ，安信公司於同日將餘款880萬8814元撥給甲○○。
六、本件兩造爭執要點為：㈠甲○○是否應負遲延責任？⒈完稅是否遲延？⒉過戶是否遲延？⒊交屋是否遲延？㈡甲○○是否應給付日93年12月21日前之各項費用？對冷氣損壞、浴室漏水應否負修繕責任？㈢丙○○是否應負遲延責任? ⒈是否給付遲延交付尾款之違約金？⒉應否給付銀行貸款遲延之違約金？⒊是否遲延受領交屋？㈣安信公司未扣除違約金而交付餘款予甲○○應否負侵權行為責任？茲就兩造爭點分述如下：
七、甲○○不須負遲延責任㈠完稅部分：按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給
付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文，亦即給付無確定期限者，債權人須催告債務人履行，債務人不履行時始負遲延責任。查買賣合約第16條第10項僅約定「雙方合意，待乙方（甲○○）補齊相關授權資料後，始辦理代書流程」等語，有買賣合約書可參（見原審卷第16頁），並未明確約定應於何日辦理核發稅單，而屬給付無確定期限者，應由丙○○定期催告甲○○履行，於甲○○未於期限內申請核發稅單時，始負遲延責任， 然本件丙○○並未提出已催告之證明。再買賣合約第4條第3項約定「甲 (丙○○) 乙 (甲○○)雙方合意委託授權信義地政士聯合事務所辦理房地產移轉設定登記等事宜，並為價金繳收和證件交付」等語，兩造均同意由信義代書事務所履行代為辦理完稅、過戶等相關手續，甲○○僅需將相關程序如完稅所須之必要文件交予代書，即已符合義務之履行，甲○○既於93年 5月下旬將權狀、授權書及相關文件交予代書，俾憑辦理完稅、過戶等一切程序，並無違反上開條款之約定。況契稅之納稅義務人為丙○○，有台北市稅捐稽徵處契稅繳款收據可資為憑（見原審卷第111頁 ），丙○○以自己應納之契稅完稅遲延為由，主張甲○○應於93年6月1日申請核發稅單，卻於93年9月3日始提出辦理，應負遲延責任云云，實乏依據。
㈡過戶部分：
⒈按依買賣合約第4條（第３次款：完稅）第3項第5款、第4
條（第4次款：交屋）第2項約定：①完稅時，甲方（丙○○）應將貸款與交屋款間之差額匯入履約保證專戶②乙方(甲○○)將買賣標的於甲方代清償前騰空，甲方檢視屋況無誤後始得辦理金融機構貸款 (第4條第3項第5款)；同時辦理貸款與所有權移轉登記手續 (第４條第2項)。基於避免甲方拖延辦妥支付交屋尾款之義務，買賣合約於第５條第５項後段規定「…甲方（丙○○）最遲應於完稅後14個工作日內辦妥金融機構撥款手續並支付交屋尾款，如因甲方貸款條件不符或金額不足時，仍應以現金１次補足。」等語，均有買賣合約可考（見原審卷第13、14頁），規範丙○○給付尾款之義務。至有關辦理產權移轉登記之約定，則依合約第５條第3項、第4項「甲方（指丙○○）與其貸款之金融機構辦理抵押貸款時，所有權移轉及抵押權設定應一併辦理登記手續」「甲方交屋款超過７成者，應於完稅時將貸款與交屋款之差額部分補足存入履約保證專戶，始辦理前項登記」之約定。 經查本件買賣房屋總價為1660萬元，交屋尾款為1499萬元，有買賣合約第２條、第４條之記載可證（見原審卷第12頁），交屋尾款占總價之９成，自有前揭合約第5條第4項約定之適用：丙○○應補足貸款與交屋款之差額，甲○○始辦理過戶登記。而丙○○係於93年11月 1日補足85萬元之差額，則甲○○於93年11月4日送件辦理過戶，尚屬合理。
⒉又按買賣合約第4條（第4次款 ）第2項係約定「交屋款需
辦理金融機構貸款（貸款金額不足部分應於交屋時，以現金一次補足）」等語，因系爭合約第5條第4項所定之程序完成後，賣方（甲○○）必須將房屋所有權移轉予買方（丙○○），以便買方向銀行辦理抵押權設定登記，故系爭第5條第4項約定「甲方（丙○○）交屋款超過7成者 ，應於完稅時將貸款與交屋款之差額存入履約保證專戶，始辦理前項登記」，乃交屋款超過７成表示買方應付之尾款數額較鉅，造成賣方較高之高風險，故系爭合約第5條第4項明文要求買方於銀行實際核貸金額與交屋款有差額時，買方應以現金將該差額補足，其目的在補足買方之自備款以確保交易安全，降低交易風險，避免發生「買方自備款不足，賣方卻必須先將房地所有權移轉予買方」之不公平現象。是故，系爭合約第5條第4項與第5條第3項、第5項 ，目的在於平衡買賣雙方間之交易風險，系爭契約第5條第4項所稱之貸款，當然係指銀行實際核准之核貸款而言，唯有銀行實際核准貸款之數額，於買賣交易中，才有契約規範與風險控管的實益，以確保賣方在移轉房屋所有權予買方前獲得充足之保障。從而，系爭合約第5條第4項所稱之「貸款」，與系爭合約第4條（第4次款）第2項所稱之「貸款」，意義相同，均係指「銀行實際核准之核貸款」而言，丙○○既屬交屋款超過７成之買受人，自有系爭契約第5條第4項之適用。又稅捐機關核發稅單後，可由代書查詢貸款銀行狀況，一方面以便確認塗銷原貸款所需金額，另一方面查詢買方所欲貸款之銀行可以核貸之金額，然後始進行完稅，非如丙○○所稱完稅前無法得知銀行實際核准之貸款金額云云，並予陳明。
㈢交屋部分：
⒈按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任。在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。民法第234條、第237條分別定有明文。
⒉經查，買賣合約第4條（第4次款）第4項係約定 ︰「乙方
(甲○○)將買賣標的物騰空辦理點交 (含所有權狀、鑰匙、購買車位者含車庫遙控器及相關證件)予甲方 (丙○○)占有時，交屋手續視為完成」等語（見原審卷第13頁）。
丙○○與甲○○原定93年11月15日晚上交屋，當日甲○○之代理人已至現場，並將房屋鑰匙及相關文件提出，因丙○○認交屋及違約金要同一天處理，乃要求甲○○之代理人當日應給付違約金，甲○○之代理人以未經授權而拒絕給付，因丙○○不同意甲○○不給付違約金致未交屋之事實，業經丙○○陳述在卷（見原審卷第186頁背面筆錄 ）。甲○○代理人既至現場並提出鑰匙及文件，應認有交屋之意思，嗣丙○○無違約金債權而以甲○○代理人拒絕給付違約金為由而不同意交屋，應認丙○○有拒絕交屋之意。
⒊又房屋所有權狀，甲○○依代辦契約 (見原審卷第106頁)
第3條第1項前段「為便於辦理履約保證，甲 (丙○○)、乙(甲○○)雙方應將買賣價金、各項相關稅費及過戶證件，交由丙方代為經收、保管，直至不動產買賣合約完成或解除止。」之約定交付代書，合乎兩造間之契約規範，無違約情事。
⒋丙○○又以甲○○之代理人當時未將鑰匙「推向」他，僅
將鑰匙留在桌上，或將之提存於法院，推論甲○○無交屋之意思云云。惟查鑰匙已置於桌上，係屬可得占有之受領範圍，甲○○若無交屋意思，豈有可能當場將鑰匙交出留置於桌上，丙○○非但拒絕受領，並要求甲○○負擔違約金、拒簽交屋證明等，均足見甲○○有交屋之行為，係丙○○不願受領。又提存僅為給付之一種類型，並非一定要辦理法院提存才算提出給付， 依民法第235條本文之反面解釋，債務人只須依債之本旨提出給付，即生提出之效力。鑰匙丙○○既可現實占有，係可歸咎於其之事由致無法移轉占有，應認甲○○已依債之本旨提出給付，無提存之必要。
⒌從而，甲○○已善盡出賣人交付買賣標的物之義務，並無
任何遲延交屋之情事。揆諸前揭規定，丙○○自93年11月15日起負受領遲延之責任，直至93年12月21日完成交屋前，丙○○仍受領遲延中，甲○○僅就故意或重大過失始負其責任。惟丙○○並未舉證甲○○有何故意或重大過失行為，則其請求甲○○應負交屋遲延責任，於法無據。
八、甲○○不須給付日93年12月21日前之各項費用及對冷氣損壞、浴室漏水負修繕責任？㈠查兩造原約定於93年11月15日交屋，委任之代書復已將甲○
○至93年11月15日止應繳納之各項費用扣收，有信義地政士聯合事務所交屋稅費分算表在卷可稽（ 見原審卷第118頁），則甲○○已繳清93年11月15日前之各項費用，已無疑義，丙○○再請求給付，並無理由。而93年11月15日至93年12月21日間，因丙○○受領遲延，其所生之費用，依前揭民法第237條規定， 僅甲○○有故意或重大過失時，始負其責任，丙○○既未證明甲○○有何故意或重大過失，甲○○對於95年11月15日後所生之各項費用，即不負給付責任，丙○○請求其給付93年11月15日至93年12月21日之各項費用，仍無理由。
㈡又按買賣合約第8條第3項約定「買賣標的物包含房屋及其室
內（外）之定著物、門窗、廚房、衛浴、防盜、逃生、水、電、照明等設備及公共設施等物品，在點交房地以前乙方（甲○○）應保持或恢復正常使用，均不得任意取卸、破壞，否則應由乙方負責回復原狀」等語，有合約書可考（見原審卷第14頁），亦即買賣標的物係以現狀點交，在點交前，甲○○任意取卸、破壞上開設備時始應負責。丙○○雖主張主臥室冷氣故障及主臥室浴室漏水，惟未證明冷氣故障及浴室漏水係由甲○○取卸、破壞所致。況如前所述，本件無法在93年11月15日完成點交， 係丙○○拒絕受領所致 ，依民法237條之意旨，甲○○在93年11月15日以後 ，僅就故意或重大過失負責；換言之，丙○○如欲主張甲○○應就93年11月15日以後之瑕疵負責，則除應舉證證明瑕疵發生之時點外，尚應證明甲○○對於該瑕疵之發生具有故意或重大過失，今丙○○從未證明此點，則其請求甲○○負責，即乏依據。
九、丙○○應負部分遲延責任：㈠交付不足貸款之尾款部分：按買賣合約第5條第4項已約定「
甲方（丙○○）交屋款超過７成者，應於完稅時將貸款與交屋款之差額部分補足存入履約保證專戶，始辦理前項登記」等語。經查系爭房屋總價為1660萬元，第４次交屋款為1499萬元，有買賣合約第2條、第4條之記載可證，其第４次交屋款已占總價款之9成（1499/1660），符合上開交屋款超過７成之約定。又本件貸款為1414萬元，交屋款為1499萬元，二者間之差額為85萬元，依約定丙○○應於完稅時將該差額補足。本件已於93年 9月16日完稅，丙○○本應於完稅日補足差額，卻於93年11月 1日始補足差額，甲○○主張丙○○給付遲延46日應可採信。按買賣合約第9條第2項約定「甲方（丙○○）若不按合約履行各項義務或支付價金時，每逾１日甲方應加付該期價款1/1000計算滯納金予乙方（甲○○）」等語，即丙○○不按合約履行各項義務時，甲○○得請求該期價款1/1000之違約金。丙○○既未於93年 9月16日補足差額，自屬違反合約之約定，甲○○請求其以遲延日按該期金額85萬元之1/1000計算違約金３萬9100元（850,000×0.1%×46），即屬有理。丙○○雖抗辯本件貸款指銀行貸款與私人貸款合計而言，銀行貸款不足部分丙○○已向私人補足，與交屋款之差額為零，無補差額之問題云云。惟依買賣契約第4條（第4次款）：交屋第２項已載明「交屋款需辦理金融機構貸款（貸款金額不足部分，於交屋時，以現金一次補足）」及買賣契約第5條第1項、第2項、第3項、 第5項之貸款均係指向金融機構貸款之意，故買賣合約第5條第4項之貸款，自係指銀行貸款而言，況丙○○遲至93年11月 1日始補息，仍應負遲延責任，丙○○此部分辯解，顯不足採。
㈡給付銀行貸款部分：甲○○另主張依買賣合約第5條第5項約
定，丙○○應於完稅後14個工作日內辦妥金融機構撥款手續並支付交屋尾款。本件於93年9月16日完稅， 加計14日，丙○○應於93年10月7日前給付1414萬元， 卻遲至93年11月12日始完成銀行撥款，遲延36日，按合約第9條第2項約定應給付違約金50萬9040元云云。惟按買賣合約第5條第5項約定，不問買賣標的物是否已經移轉登記買受人，均應辦妥金融機構撥款手續並給付所借貸之款，否則按合約第9條第2項約定給付違約金，對於買受人權利保障顯然不足，況買受人僅係遲延交付不足貸款之少數尾款，既須受上述㈠之違約處罰，又須因延後辦理銀行貸款又受此處違約處罰，顯失公平。再查買受人 (丙○○) 辦妥金融機構撥款手續之先決條件為出賣人 (甲○○) 必須先隨即辦理產權過戶登記，將產權登記在丙○○名下，金融機構才能在丙○○名下辦理登記抵押權設定，並俟新抵押權設定完成後，金融機構才可能撥款。是以甲○○必須於完稅後，提出辦理產權過戶登記，否則丙○○無法於完稅後14個工作日內辦妥金融機構撥款手續並支付貸款。本件既因甲○○未為移轉登記，致延遲取得銀行貸款，自不得歸責由丙○○負擔違約處罰，則解釋上揭約定應限於甲○○已經為移轉登記，丙○○仍不給付銀行貸款金額，始應依該約定給付違約金。審酌買賣合約第5條第3項「甲方（丙○○）與其貸款之金融機構辦理抵押貸款時，所有權移轉及抵押權設定應一併辦理登記手續」，及合約第4條（第4次款）第2項「地政機關產權移轉登記完竣後3個工作天內，由甲方的金融機構貸款核撥轉帳清償乙方（甲○○）原貸款」之約定，可知辦理貸款須與所有權移轉登記手續同時辦理，於地政機關辦妥所有權移轉登記後３個工作日，始由丙○○之金融機構撥款，丙○○抗辯須先辦妥過戶手續，始能辦理金融機構撥款交付，洵屬有據。本件甲○○雖於93年 9月16日完稅，但於93年11月4日才送件，於93年11月8日完成所有權移轉登記，為兩造所不爭執，則加計３日，應於93年11月11日撥款，丙○○於93年11月12日撥款，僅遲延１日，依合約第９條第２項，丙○○應給付違約金為１萬4140元（14,140,000×0.1%×1），甲○○逾此請求無理由。
㈢交屋部分：
⒈按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之
義務。」民法第367條定有明文。 又「買受人對於出賣人有受領標的物之義務 ，為民法第367條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延」有最高法院64年台上字第2367號判例意旨可考。
⒉查依買賣合約第4條第4項「第4次款：交屋」第4點規定，
甲○○將買賣標的物騰空辦理點交予丙○○占有時，交屋手續視為完成，93年11月15日甲○○之代理人已備妥所有鑰匙、文件等持交，因丙○○拒絕點交而未完成，均如前述，此受領遲延乃義務之未履行，因丙○○未依約履行點交義務 ，致安信公司原應給付予甲○○之價款880萬8814元，遲至93年12月21日實際交屋日始付予甲○○，總計遲延36日，按合約第9條第2項每日以千分之一計算之約定，甲○○請求丙○○給付違約金31萬7117元（8,808,814 ×
0.1%×36＝317,117小數點以下四捨五入），為有理由，應予准許。
十、安信公司未扣除違約金而交付餘款予甲○○不負侵權行為責任：丙○○主張安信公司未依代辦契約第6條扣除第4條之違約金致其受有違約金之損害云云。惟按安信公司與丙○○及甲○○共同簽立「代辦履約保證委任契約書」，並非「不動產買賣合約書」，兩造間權利義務自以「代辦履約保證委任契約書 」為準，而代辦契約第6條專戶結算中約定「交屋程序完成… 後，安信公司應將買賣價款扣除第4條支出後將所餘價金及其孳息轉交予應得之人 」，而依代辦契約第4條約定可扣除之費用為過戶相關稅費、清償原貸款取得清償證明所需之款項、仲介服務費及賣主同意在信義房屋另購屋所需價款及相關費用，不包括違約金，有代辦履約保證委任契約書可稽（見原審卷第19頁），並未記載完成交屋時之違約金可由安信公司在履約保證專戶中扣除。而安信公司依約僅辦理履約保證而已，對當事人有無違約，應否給付違約金之事實，並無判斷之權利，丙○○主張甲○○違約，並要求安信公司為其代扣違約金，已逾契約之約定。何況甲○○並無遲延違約，已如前述。安信公司未扣除違約金而將屋款餘額交付甲○○，並不違法，丙○○依侵權行為請求安信公司負賠償責任，仍屬無理。
、綜上所述，㈠丙○○依不真正連帶關係請求甲○○給付69萬9897元及其中67萬7460元自93年12月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並請求安信公司給付67萬7460元及自93年12月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；均為無理由，應予駁回，其假執行聲請失所附麗並應駁回。原審就此部分駁回丙○○之訴及假執行之聲請，並無不合，丙○○上訴請求判令給付為無理由，應駁回其上訴。㈡甲○○在原審反訴請求丙○○給付違約金37萬0357元（39100+14140+317117 =370357），及自反訴狀繕本送達翌日起即94年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應准許之，逾此部分之請求無理由，應駁回之。原審僅准許５萬3240元本訴而就其中31萬7117元本息部分（000000-00000 =317117），為甲○○敗訴之判決，自有未洽。甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許金額中５萬3240元部分，原審判命丙○○給付，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又就超過37萬0357元本息部分，甲○○上訴請求再給付，並無理由，應駁回其餘之上訴。
、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，不再逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 蘇瑞華法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
書記官 倪淑芳