臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第501號上訴人即附帶被上訴人 丙○○訴訟代理人 丁○○被上訴人即附帶上訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 林秀蓉律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國95年3月7日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第935號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴及追加起訴，本院於民國97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴暨追加起訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴及追加起訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。查本件被上訴人先提起附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應自民國94年7月29日起，至將坐落台北市○○區○○段五小段568、569地號（下稱568、569地號）如原判決附圖所示甲1、甲2、甲3（下稱附圖所示甲1、甲2、甲3）部分面積共一０三平方公尺之建物即門牌號碼台北市○○區○○街○○ 號房屋（下稱95號房屋），騰空遷讓返還；暨將坐落台北市○○區○○段五小段568地號土地上如原判決附圖Ａ（下稱附圖Ａ）部分面積十平方公尺之建物拆除，將土地返還附帶上訴人之日止，按月給付附帶上訴人乙○○新台幣（下同）19,476元，按月給付附帶上訴人甲○○19,476元。嗣再追加起訴聲明：上訴人應給付被上訴人乙○○1,161,071 元、甲○○1,161,071元，及自95年10月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（即起訴前回溯5年之不當得利）。核係基於同一基礎事實，擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，均無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊共有568、569地號土地，暨其上建物即95號房屋，如附圖所示甲1、甲2、甲3部分，面積共103平方公尺，係由上訴人乙○○之父、甲○○之祖父高義興將之與上訴人之父鄭高友所有坐落台北市○○區○○段○○○○號（下稱461地號）土地（面積51.74平方公尺）暨其上門牌號碼台北市○○區○○街○○號房屋（下稱68號房屋）交換使用。嗣伊於94年1月13日已以收回自住為由終止上開交換契約，伊自得依民法第767條規定請求上訴人將上開95號房屋騰空返還伊。又上訴人占用伊所有568地號如附圖A部分土地建造房屋，該建物自屬無權占用伊土地，伊依民法第767條規定自得請求上訴人將如附圖A土地上之建物拆除，將該部分土地返還伊。又上訴人無正當權源，占用系爭95號房屋及如附圖甲1、甲2、甲3及A部分土地，致伊受有不能使用上開房地之損害，上訴人應依民法第179條規定返還伊相當於租金之不當得利。上開568地號土地面積為25平方公尺，93年1月之申報地價為每平方公尺54,144元，569地號土地面積為88平方公尺，93年1月當期申報地價為每平方公尺54,144元，以申報地價百分之十計算，上訴人應按月給付伊相當於租金之不當得利各24,697元。又上訴人於83年2月5日向甲○○借款100萬元，並於90年8月1日表示願意返還，惟經催討仍未清償，上訴人自應依約清償上開100萬元，並自甲○○將匯款帳號告知上訴人之日即90年8月8日起負給付遲延責任。爰依民法第767條、第179條、第474條規定，求為命㈠上訴人應自568、569地號如附圖所示甲1、甲2、甲3部分面積共103平方公尺之建物即95號房屋遷出，並返還予伊；並應將坐落568地號土地上如附圖Ａ部分面積10平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還予伊；並自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還上開房地之日止，按月給付被上訴人乙○○及甲○○各24,697元。㈡上訴人應給付被上訴人甲○○100萬元，及自90年9月9日起算之法定遲延利息之判決。（原判決判准㈠上訴人應將坐落568、569地號如附圖所示甲1、甲2、甲3部分面積共一０三平方公尺之建物即95號房屋遷出，並返還被上訴人；並應將坐落568地號土地上如附圖Ａ部分面積十平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人甲○○100萬元及自90年9月9日起算之法定遲延利息。上訴人原就全部不利部分提起上訴，嗣表明撤回原判決判准之㈠部分，僅就原判決㈡即關於命上訴人給付100萬元本息部分提起上訴，雖其嗣後之上訴聲明為原判決判准之拆屋還地部分及命給付100萬元本息部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴，然關於拆屋還地部分已不能再行提起上訴，本院另行裁定駁回。故上訴人僅就命給付100萬元本息部分提起上訴。被上訴人提起附帶上訴及追加起訴，是本件僅應審究命上訴人給付100萬元本息及被上訴人附帶上訴及追加起訴部分，合先敘明。）
二、上訴人則以：被上訴人請求伊返還100萬元部分，兩造已約定就交換房地達成協議簽立協議書後，伊始有返還義務。然兩造迄未就交還房地達成協議，伊當無返還義務縱令伊應給付不當得利，伊亦得以被上訴人占用其所有461號土地之相當租金之不當得利相互抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於83年2月5日向被上訴人甲○○借用100萬元之事實，為上訴人所不爭執，並有借據、存證信函、送達郵件回執等件為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人應返還該100萬元等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本應審究者厥為㈠兩造是否已約定就交換房地達成協議簽立協議書後，上訴人始有返還義務？㈡上訴人是否能以被上訴人占用461地號土地全部及68號房屋所衍生之相當租金之不當得利或損害金，主張抵銷？㈢被上訴人能否請求上訴人給付起訴前回溯5年及起訴後按月給付相當租金之不當得利？經查：
㈠上訴人向被上訴人借款，並約定於「協議書公證完成手續後
即無息還清」，有借據乙份附卷可參（見原審卷第14頁），故上訴人依約原應於協議書公證完成手續後返還上開借款100萬元。惟上訴人於90年8月1日發存證信函與被上訴人甲○○表示：「不過本人願意歸還所借新台幣壹佰萬元」，有存證信函乙份在卷可參（見原審卷第15頁），故上訴人已拋棄其期限利益，即非待協議書公證完成手續後，始有返還借款之義務，而應負隨時返還之義務。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。次按交換使用契約，係一方以自己所有或有權使用之土地、房屋換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地、房屋，其性質屬於互為租賃關係，亦即使用他人土地、房屋付有相當之對價。又租賃終止後，承租人仍繼續占有使用系爭房地時，即屬無法律上之原因，而獲有相當於租金之不當得利，出租人即得請求承租人仍為原來租金之給付。查兩造不否認兩造間存有交換使用契約，不論交換使用之標的係被上訴人所共有之95號房屋及其坐落基地568地號及569地號土地與上訴人所有68號房屋及其坐落基地461地號土地甚至包括121號之義興樓所佔461號土地，兩造使用對造之不動產均已支付相當對價，是兩造在交換使用之不動產返還前，持續支付當初契約訂立時認為相當之對價，自不能再請求對造另行給付不當得利或損害金。查被上訴人雖主張其於上訴人訴請交還68號房屋後，已逾91年3月間交還該68號房屋，現房屋上之鐵捲門已被拆除，任何人均得自由進出云云，並提出照片為證。然依上訴人所提出附卷之用電資料、停電證明、照片、攤販營業許可證（見本院卷㈠第174頁、第188頁、卷㈡第140、1 43-148 頁、第160-173頁、第171-174頁、第205-208頁、第216頁），足證被上訴人迄95年12月仍用68號房屋之電力、並在68號前擺攤甚至堆放雜物及機車，被上訴人仍對之有支配力，以致無人敢於入駐、使用或自由進出，上訴人之支配力尚未能及於該68號房屋，自難認被上訴人已交還68號房屋於上訴人。
而121號房屋與68號房屋之間亦經被上訴人加蓋鐵皮屋，被上訴人隨時得利用該加蓋房屋與68 號房屋間之鐵門出入68號房屋，故461號土地全部為被上訴人所使用，568地號及569地號土地則全部為上訴人所使用，則上訴人已無從請求被上訴人另行給付相當租金之不當得利或損害金。上訴人自亦無從以該不當得利或損害金主張與應清償之100萬元借款相互抵銷。相對於上訴人，被上訴人亦無從請求上訴人給付起訴前5年及起訴後按月給付相當租金之不當得利，且被上訴人於94年始終止交換契約，亦無從請求94年以前之不當得利。
㈢復按民法第四百七十八條規定：消費借貸未定返還期限者，
借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。
上訴人應經被上訴人為催告之意思表示一個月後，如未返還，始負遲延責任。被上訴人於90年8月8日業已催告上訴人，有存證信函附卷可參（見原審卷第16頁），則上訴人應自90年9月9日起始負遲延責任。雖上訴人辯稱：其於90年8月1日雖以存證信函，請被上訴人甲○○告知銀行帳戶以便匯入或共同至代書事務所辦理還款手續，惟其至94年5月26日下午收受調解通知起狀繕本才知道帳號，其應自94年6月27日起始負擔遲延責任云云。惟查被上訴人上揭90年8月8日催告上訴人之存證信函已載明上訴人應將借款直接匯入其在合作金庫景美支庫0000000000000號帳戶，是上訴人此部分之抗辯委無足採。
五、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付100萬元及自90年9月9日起算之法定遲延利息為有理由，應予准許。其在本院追加請求上訴人給付被上訴人乙○○1,161,071元、甲○○1,161,071元，及自95年10月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（即自起訴前回溯5年之不當得利）；及附帶上訴請求上訴人應自94年7月29日起，至將568、569地號土地如附圖所示甲1、甲2、甲3部分面積共一０三平方公尺之建物即95號房屋，騰空遷讓返還；暨將568地號土地上如附圖Ａ部分面積十平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人之日止，按月給付乙○○19,476元，按月給付甲○○19,476元，均無理由，被上訴人追加起訴及附帶上訴部分應予駁回。原審判命上訴人給付100萬元本息，並依聲請宣告假執行及免予假執行，駁回被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利部分，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴暨追加起訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
乙○○、甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。