臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第522號上 訴 人 辛○○訴訟代理人 陳伯英律師被 上訴人 戊○○
庚○○丙○○丁○○乙○○兼 共 同訴訟代理人 己○○
甲○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國95年5月18日臺灣基隆地方法院94年度訴字第379號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於95年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（參見最高法院65年台上字第2183號判例要旨），本件上訴人在原審起訴時主張本於借貸法律關係請求對造給付新台幣（下同）55萬元本息部分（見原審卷第5頁），嗣上訴本院後主張變更訴訟標的為請求返還不當得利 (見本院卷第92頁），經核其請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許，故本院僅就變更後之訴訟加以裁判。
二、上訴人上訴聲明原為「被上訴人等應連帶給付上訴人865,838元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。又應自民國（下同）94年10月1日起至回復原狀日止，按月連帶給付上訴人6,580元。」，嗣更正為「被上訴人等應連帶給付上訴人55萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。」、「被上訴人等應連帶給付上訴人394,800元，及自95年10月1日起至將基隆市○○區○○段2小段281建號即地下一層停車位回復原狀返還全體共有人止，按月連帶給付上訴人6,580元。」（見本院卷第19、103 頁），核其請求仍屬相同，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人等為劉添財之繼承人，劉添財生前曾於87年8月27日與訴外人巨阜營造有限公司（下稱巨阜公司）訂立房屋合建契約書（下稱系爭契約），同意將合建之基隆市○○路○○號建物之第8樓登記在伊名下，由區分所有權人各自分擔所分得部分之相關稅捐。嗣劉添財與被上訴人丙○○先後於88年7月15日、89年1月3日及89年3月31日，收取伊所簽發支票三紙作為預付分得房地之稅捐及購地款等用，共計55萬元，均已兌領，劉添財死亡後，被上訴人等人竟否認上述發票原因，另案向訴外人巨阜公司求償上開房屋之稅捐及購地款553,824元，並已經執行全數獲償，有台灣基隆地方法院94年度訴字第263號民事確定判決可稽，足見劉添財取自伊之系爭三紙支票之原因已不存在，伊自得本於不當得利請求被上訴人返還所受之利益（即55萬元及利息），爰請求判決命被上訴人連帶給付55萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。又基隆市○○路○○號建物（下稱系爭房屋）之地下一層停車空間，伊為登記之共有人之一，應有部分為10000分之1385（被上訴人之應有部分為10000分之3568），有建物所有權狀、產權登記協議書、測量成果圖可証，被上訴人竟擅自將系爭房屋地下一層面積161.05㎡（如原審判決附圖紅色標示部分，下稱系爭停車場）出租他人使用並收取租金，已侵害伊原得使用之面積22.305㎡（161.05×1,385/ 10,000≒22.305），而該地段之租金為每月295元/㎡，依此計算上訴人每月得收取之租金為6,580元（295×22.305≒6,580，小數點以下四捨五入），爰依不當得利之法律關係，請求判決命被上訴人等應連帶返還相當於租金之不當得利394800元（自90年10月1日起至95年9月30日止共60個月，6,850×60＝394,800），及自95年10月1日起至將系爭建物地下一層停車場回復原狀返還全體共有人止，按月給付上訴人6,580元。並以系爭房屋地下一層及停車位等公共設施，在第一次登記前，已由訴外人凌國基兄弟、李信弘與劉添財達成協議，同意將車位改歸區分所有權人共有，並依土地應有部分比例分配，被上訴人為劉添財之繼承人，自應受該協議之拘束，劉添財雖於90年7 月27日死亡，但該協議書係由被上訴人丙○○於90年10月4 日以劉添財之名義所簽，顯係以家長及母親身分代表其全體子女而為，應非無效，縱使其係冒用劉添財之名簽字，並依該協議書辦理公共設施共有部分之第一次登記，然被上訴人既無異議，並辦理分割繼承登記，依民法第118條第1、2項規定，該協議書應屬有效，伊係因登記而取得應有部分，非屬不當得利。
二、被上訴人等則以：承認被繼承人劉添財取得系爭三紙支票，但否認係上訴人預付系爭房屋第8樓之稅捐及購地款，伊等人與鄰地地主凌國基兄弟合建之補貼款係在92年6月19日達成訴訟上和解後，始確定伊等人應補貼凌國基兄弟157萬元，才能算出上訴人應分擔之購地款及稅捐為52萬餘元，自不可能於88年間預先知悉該金額，足証上訴人所言不實。系爭三紙支票乃上訴人取得系爭合建房屋第8樓之補貼金，以及代替隔鄰建商李信弘賠償伊之鄰損。依據系爭契約第4條約定，劉添財取得地下一層及車位兩個，劉添財去世後應由全體繼承人繼承，伊等人有權使用收益地下一層，至於90 年10月4日所訂之協議書，因當時劉添財已死亡，不可能在協議書上簽名，故該項協議書之約定內容應屬無效，上訴人主張伊等人侵占其權利範圍而出租系爭建物地下一層，受有相當於租金之不當得利，顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審判決駁回上訴人之本訴及被上訴人之反訴，及兩造假執行之聲請，上訴人就本訴敗訴部分不服提起上訴，聲明求為判決：
（一）原判決廢棄（本訴部分）。
（二）被上訴人等應連帶給付上訴人55萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。
（三）被上訴人等應連帶給付上訴人394,800元，及自95年
10 月1日起至將基隆市○○區○○段2小段281建號即地下一層停車位回復原狀返還全體共有人止，按月連帶給付上訴人6,580元。
（四）訴訟費用由被上訴人連帶負擔。除引用原審陳述外，補陳略以：
（一）被上訴人等辯系爭三紙支票中20萬元為取得第8層房屋之補貼款，未舉證以實其說；另稱剩餘35萬元為鄰損賠償，與伊無關。
（二）系爭房屋係由劉添財及訴外人凌國基、凌國輝提供土地共同興建，與鄰地李信弘合併有增建關係，故於建竣領到使用執照時三方土地須辦合併，因此有關地下一層及停車位等公共設施分配及地下一層之二個停車位不足分配問題，已於建物第一次登記前，另作分配協議書達成將車位歸零，改以土地持分比例辦理，有90年10月4日協議書及第一次登記結果可證，而不動產所有權以登記為生效要件，未經塗銷前，不能指為無效。
（三）90年10月4 日訂立協議書時，伊並不知悉劉添財已死亡，且被上訴人丙○○於劉添財死後，係以母親身分代表其子女全體，其以劉添財印章簽字用印，依最高法院18年上字第196號判例意旨，不能認為無效，並應由被上訴人全體概括繼承。伊所為公共設施共有部分第一次登記，依土地登記規則第79條第1項、第84條、第72條、第73條規定，曾經依法公告，被上訴人均無異議，復同意辦理分割繼承登記完畢，由被上訴人丙○○、丁○○、劉博井取得，足認協議書結果已獲被上訴人全體同意，依民法第118條第1項、第2項規定，自屬有效。
四、被上訴人等就反訴敗訴部分（即請求命上訴人將系爭建物應有部分10000分之730移轉登記予被上訴人公同共有）未據聲明不服，已告確定，就上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
（一）駁回上訴。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）若為不利之判決，並願供擔保宣告免為假執行。除引用原審陳述外，補陳略以：
（一）伊等與凌國基、凌國輝間有關購買土地及補貼建物費用之訴訟，於92年經和解後始確定費用為157萬元，有本院91年度上易字第1035號和解筆錄可按，嗣後伊等方訴請巨阜公司給付，上訴人不可能於88、89年即預付系爭三紙支票計55萬元予被繼承人劉添財，故系爭三紙支票之給付，與負擔房地稅捐及購地款計553,824元無涉。
（二）系爭三紙支票計55萬元，其中88年7月15日20萬元支票係上訴人補貼分得八樓房屋之款項，剩餘89年1月13日、89年3月21日2紙支票35萬元係巨阜公司代替隔鄰李信弘賠償伊之鄰損。
（三）90年10月4 日協議書上由被上訴人丙○○蓋用劉添財印章及簽名，係依上訴人要求，並非顧慮遺產稅之問題，而被上訴人丙○○不識字，足見上訴人係以不合法手段取得停車位之權利。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人等為劉添財之繼承人，劉添財生前於87年8月27日與巨阜公司訂立系爭契約，約定將合建之基隆市○○路○○號8樓建物登記於上訴人名下，由區分所有權人各自分擔其分得部分之相關稅捐。
（二）上訴人先後於88年7月15日、89年1月3日及89年3月31日，簽發三紙支票計55萬元交付劉添財兌現。
（三）劉添財於90年7月27日已死亡，90年10月4日協議書上劉添財之簽章，係被上訴人丙○○持劉添財之印章所蓋及簽名。
（四）系爭建物地下一層（如原審判決附圖紅色部分）現由被上訴人出租他人使用。
以上事實，有劉添財與巨阜公司房屋合建契約書、合作金庫手續費收據暨支票三紙、劉添財戶籍謄本、90年10月4日協議書、地下一層平面圖足憑（見原審卷第8-16、26-2
8、71、94、90、103頁），復為兩造所不爭執，堪信為真。
六、兩造所爭執事項：
（一）上訴人主張給付系爭三紙支票係作為預付分得房地之稅捐購地款及工程費，是否可採？
（二）上訴人主張巨阜公司已給付被上訴人系爭房屋第8層應分擔之稅捐、購地款及工程費，故被上訴人等人之被繼承人劉添財受領系爭三紙之原因即屬不存在，構成不當得利，是否有理由？
（三）90年10月4日協議書之效力？上訴人主張被上訴人使用系爭房屋地下一層（如原審判決附圖紅色部分）未得伊同意侵害伊之共有權，受有相當於租金之不當得利，是否有據？
七、法院之判斷：
（一）上訴人主張給付系爭三紙支票係作為預付分得房地之稅捐、購地款及工程費，是否可採?
1、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉証，或其所舉証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917號判例要旨）。
2、上訴人主張系爭3紙支票係預付巨阜公司依合建契約所分得房地之稅捐、購地款及工程費云云，遭被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，劉添財生前於87年8月27日與巨阜公司簽訂系爭契約，依據契約內容，明定下列款項應由巨阜公司負擔：
a、系爭合約第4條第5款規定：「甲 (即凌國基、凌國輝)、乙 (即劉添財)雙方合建之房屋於土地過戶時，所發生之土地增值稅由取得人負擔」，故巨阜公司應負擔其所分得第8層房屋過戶時所發生之土地增值稅，查此部分金額業經被上訴人於94年1月17日完納，有土地增值稅繳款書影本附於台灣基隆地方法院94年訴字第263 號卷第42頁，此業經本院調卷查明，並經該案判決應由巨阜公司負擔24,823元確定在案。
b、又系爭房屋係由劉添財提供原有之基隆市○○路○○號土地與隔鄰70號土地合建，之後再由劉添財就所分得之部分與巨阜公司訂立系爭契約，依據劉添財於87年3 月18日與隔鄰70號地主凌國基、凌國輝之合建契約規定，劉添財提供84平方公尺土地，凌國基兄弟提供94平方公尺土地興建房屋，劉添財取得系爭合建房屋即門牌號碼為基隆市○○路○○號第4、5、8層，連同門牌號碼義二路68號1樓、70號2樓之1，使用基地應有部分為10000分之1943，但依其所提供土地應有基地應有部分僅為10000分之1850，亦即劉添財取得房屋總面積所佔土地應有部分，比其所提供土地應有部分多出10000分之93 ，換算結果即多取得4.2222平方公尺（即1.277坪）土地應有部分，依每坪105萬元計算，劉添財應補貼凌國基兄弟1,340,850元。又系爭工程造價每坪63,000元，劉添財取得上開第4、5、8層房屋及1、2樓房屋之總面積為
455.86平方公尺，較其應取得之面積434.28平方公尺，多21.58平方公尺（即6.528坪），則應補給凌國基兄弟之工程款為411,264元，此一詳細數目係經鄰地地主凌國基兄弟於另案（即台灣基隆地方法院91年訴字第261號）中詳述在案（見本院卷第98、99頁），依系爭契約第5條第2款規定：「甲方（即劉添財）分得之第四、五層及乙方（即巨阜公司）分得之第八層房屋，其不足之土地坪數及工程費雙方各向鄰房地主凌國基、凌國輝購買」，巨阜公司應負擔之土地款應為374,720元（計算方式：1340,850×543/1943＝37,4720），工程款為114,955元（計算方式：411264×127.42/ 455.86＝114,955），合計489,675元（374,720+ 114,955＝489,675），亦經台灣基隆地方法院94年訴字第263號判決確定在案。查被上訴人與鄰地凌國基兄弟之土地補償款、工程費等之找補問題發生爭訟，直至91年9 月23日始經台灣基隆地方法院91年訴字第261號宣示判決（見本院卷第100頁），其等日後於92年6月19日在本院達成和解，確定給付金額，此有和解筆錄可按（見本院卷第101頁），再參以系爭土地（即基○○○區○○段○○段○○○○○號）係於90年10月17日始辦理合併，此有土地登記謄本可按（見原審卷第117頁），據此應可推知有關找補土地款、工程款係於90年10月17日以後始進行清算甚明。
c、再依系爭契約第19條第1款規定：「本約所定之土地其應繳地價稅自簽約日以後所產生之地價稅額按甲乙雙方分得房屋之土地坪數比率各自繳納」，然依上所述，合建土地於90年10月17日始辦理合併為基隆市○○段○ ○段○○○○○號土地面積454平方公尺，上訴人因分得系爭建物第8樓而取得系爭土地應有部分10000分之543，被上訴人係在94年起訴請求巨阜公司負擔自89年至93年所發生之地價稅，經計算確定丘阜公司應負擔之金額為34287元，此亦經台灣基隆地方法院94年訴字第263號判決所確定。
d、依系爭合約第19條第2款規定：「房屋產權移轉登記時雙方分得部分之土地房屋稅、監證費或附加稅捐、房地產登記費、代書費、印花稅等概由甲乙雙方各自負擔」，故就房屋稅、監証費、房地登記費、代書費、印花稅等亦應按所分得之部分比例分擔。經查，巨阜公司應負擔之代書費為8,000元，印花稅3,754元，土地登記規費1,255元，影印費30元，合計13,039元，除代書費被上訴人未請求巨阜公司給付外，其餘費用為5,039元，亦經巨阜公司在台灣基隆地方法院94年訴字第263號案中表示不爭執。
e、綜上所述，巨阜公司應負擔之房地稅捐、購地款及工程費等總金額553,824元，上訴人亦自認巨阜公司係於台灣基隆地方法院94年訴字第263號案件確定後已履行完畢，足証上述費用之確定係在94年7月22日被上訴人向法院提起上開訴訟以後。查系爭房屋係於89年1月27日建築完成，於同年7月17日辦理第一次登記，有建物所有權狀及建物登記謄本可稽（見原審卷第18、119頁），合建之土地係於90年10月17日始辦理合併為基隆市○○段○○段○○○○○號，面積454平方公尺，上訴人應有部分為10000分之543，則欲計算地價稅、補充土地款項、房屋工程費用及土地增值稅等之金額，自應在90年10月
17 日以後方能進行清算。然觀之上訴人所簽發之系爭三紙支票（見原審卷第27、28頁），其票載到期日分別為88 年7月15日、89年1月3日、89年3月31日，均在上述各項費用額發生之前，或進行清算之前，當時被上訴人尚不知取得土地之應有部分，亦無從計算應補貼土地款、工程費，以及地價稅、土地增值稅及相關過戶所須之規費均尚未發生，足証上訴人主張係預付上述各項費用，非屬事實，顯難採信。
（二）上訴人主張因巨阜公司已給付被上訴人系爭房屋第8層應分擔之稅捐、購地款及工程費，故被上訴人等人之被繼承承人劉添財受領系爭三紙之原因即屬不存在，構成不當得利，是否有理由？按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文，次按支票為支付工具及無因証券，上訴人所簽發之系爭三紙支票業經劉添財提示兌領，此為被上訴人所不爭，但交付支票之原因甚多，上訴人主張係預付系爭房屋第8層之稅捐、購地款、工程費一節，既無法舉証以實其說，縱令巨阜公司已給付被上訴人系爭房第8層之稅捐、購地款及工程費553,824元，亦難認上訴人給付系爭三紙支票予劉添財，與被上訴人受領巨阜公司之給付，即上訴人所受之損失，與被上訴人所獲之利益，兩者間具有因果關係，故此部分上訴人之主張，於法未合，其請求不應准許。
（三）90年10月4 日協議書之效力？上訴人主張被上訴人使用系爭房屋地下一層（如原審判決附圖紅色部分）未得伊同意侵害伊之共有權，受有相當於租金之不當得利，是否有據？
1、上訴人主張系爭房屋係由劉添財及凌國基、凌國輝提供土地共同興建，與鄰地李信弘合併有增建關係，故於建竣領到使用執照時三方土地須辦合併，因地下一層及停車位等公共設施分配及地下一層之二個停車位不足分配，故三方四人於90年10月4 日另作協議，達成將車位歸零，以土地持分比例辦理公共設施共有部分第一次登記，則依不動產所有權以登記為生效要件，未經塗銷前，不能指為無效，伊對地下一層仍有使用收益之權云云，遭被上訴人所否認，並以依系爭契約第4條約定，系爭地下一層停車場分歸劉添財取得，上訴人無權使用，90年10月4 日之協議書應屬無效等語置辯。
2、經查，劉添財與巨阜公司所訂之系爭契約第4條明定：「⒈甲方（劉添財）所提供之土地興建後取得地上第一、二、四、五層及地下層（含騎樓）第一層及車位兩位（如附件圖示範圍）。⒉乙方（巨阜公司）取得地上第八層房屋一層」，上訴人為巨阜公司所指定之第三人，自應受此約定之拘束。兩造均主張該條第1項末所謂「附件圖示」即系爭281號建物地下一層平面圖（置於原審卷證物袋內）（見原審卷第149、150頁），則依前開約定，上訴人僅分得地上第8層房屋，故就系爭建物地下一層僅可依比例計算其就地下一層電梯樓梯間、機械室等共用部分（即大公）取得應有部分，查系爭地下一層之面積為161.05平方公尺，扣除大公47.72平方公尺，其餘即為停車空間113.33平方公尺，有建號281之建物登記謄本可按（見原審卷第113頁），系爭建物之大公為123.01平方公尺（即地下一層47.72平方公尺+地下二層47.72平方公尺+騎樓27.57平方公尺所建物測量成果圖可按（見原審卷第116頁），換算大公之應有部分為10000分之4796（計算方式為
123.01/236.34＝4796/10000），再依地上建物各戶面積比例計算，上訴人取得系爭建物之第8層所應分得之大公持分為10000分之655，然觀其於94年1月19日所辦理之所有權登記時，就系爭281號建物（即地下一層）登記權利範圍為10000分之1385，有建物登記謄本可按（見原審卷第119頁），顯然超出應分得之大公持分10000分之655 。
上訴人雖主張此一約定乃事後經雙方口頭協議變更云云，並提出90年10月4日之協議書（見原審卷第90、91、100、101頁），但查劉添財已在90年7月27日死亡，系爭協議書乃被上訴人丙○○以劉添財之名所簽，此為兩造所不爭，並經丙○○是認在卷（見本院卷93頁），顯然該協議書上簽名非劉添財所親為，丙○○縱與劉添財係夫妻，但在劉添財死亡後，已不可能受劉添財之委任處理任何事務，故其以劉添財之名所為之簽名應不生效力，該項協議書應屬無效。
3、再查，被上訴人丙○○雖為劉添財之概括繼承人，自劉添財死亡時概括繼承劉添財之權利義務，但劉添財之法定繼承人除丙○○以外，另尚有被上訴人丁○○等六人，且在遺產分割之前，依民法第1151條規定係屬公同共有，丙○○一人之行為自難認得依民法第118條第1、2項之規定，視為自始有效。
4、末查，土地法第43條規定依本法所為之登記有絕對之效力，僅係為保障因信賴登記而取得不動產權利之第三人而設，故在直接當事人間尚不能依土地法之規定主張登記之公信力，如登記有無效或得撤銷之原因時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張，本件上訴人就系爭地下一層之停車場部分即281號建物，依前所述既無權限，則其雖依據90年10月4日之協議書向地政事務所辦理系爭281號建號所有權第一次登記，然因該協議書既屬無效，上訴人即不得持以對抗真正權利人即被上訴人，故上訴人依據其就系281號建物之所有權應有部分，主張被上訴人出租系爭281號建物之停車場部分予他人使用，受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，爰本於不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付自90年10月1日起至95年9月30日止共60個月相當於租金之不當得利394,800元（計算式：6850×60＝394,800），及自95年10月1日起至將系爭建物地下一層停車場回復原狀返還全體共有人止，按月給付6,580元，為無理由。
八、綜上所述，上訴人在原審起訴請求被上訴人等應連帶給付上訴人394,800元，及自95年10 月1日起至將基隆市○○區○○段2小段281建號即地下一層停車位回復原狀返還全體共有人止，按月連帶給付上訴人6,580元，不應准許。原審就此部分所為其敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至於上訴人在本院所為變更訴訟主張依據不當得利之法律關係請求被上訴人連帶給付55萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息，亦屬無理由，應併予駁回。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
書記官 應瑞霞