臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第566號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 楊逸民律師複代理人 乙○○被上訴人 金博士文教事業股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年5月17日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6773號第一審判決提起上訴，經本院於96年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰零伍元本息部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審除確定部分外及第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人先後簽署三份代理契約，委任上訴人於桃竹苗地區代理推展兒童教育業務，契約期間為民國（下同）93年7月27日至94年7月30日，復變更契約內容為自行師訓，另訂期間為93年8月10日至94年8月 7日，嗣又變更契約內容僅及於桃園縣市代理契約，期間為93年11月6日至94年6月30日（下稱系爭契約），並約定上訴人如於契約期間，因故無法繼續經營，須於二個月前告知或未經總公司再續約時，須提供所有相關資料以利交接，如造成被上訴人損失或接續問題，上訴人除另需負責賠償外，並應給付新台幣（下同）50萬元之懲罰性違約金。嗣因上訴人均未依約向被上訴人陳報業務推展情形，僅要求被上訴人提供教具，雙方同意於94年1月6日終止代理關係，並簽立切結書及通知上訴人應於同年1月6日辦理移交事宜，惟上訴人卻拒絕配合，另被上訴人發覺上訴人竟於合約終止前，即私下以名軒事業有限公司（下稱名軒公司）之名義，利用被上訴人所提供之資源從事不當競爭，將原為被上訴人所簽訂之合約移轉為上訴人所有，已違反合約之規定，被上訴人自得向上訴人請求50萬元之懲罰性違約金。另上訴人於代理期間更有如下之違反契約行為：㈠上訴人於93年11月17日前代理被上訴人和訴外人王聖欣簽約，代理新竹縣區域，收取簽約金30萬元，因無實際執行與服務，應全數退回給被上訴人，扣除已給付予被上訴人之12萬元後，尚有18萬元應返還；㈡上訴人以被上訴人名義，與訴外人甲○○即小育昇美語補習班簽約，收取訴外人甲○○加盟金3 萬元，依契約約定被上訴人得分配65％即為19,500元，上訴人應返還之；㈢93年12月未清償貨款 28,600元，扣除退回教材8,595元部分，計為20,005元，共計被上訴人得向上訴人請求719,505 元。爰依系爭契約關係，求為命：上訴人給付被上訴人719,505元及自94 年12月9日起至清償日止按年息5％計算之利息之判決。（原審判命上訴人應給付被上訴人614,505 元之本息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，該部分業已確定）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭契約第5條第8項約定，加盟金或代理金之分配於收到日起隔一個銀行營業日需匯至總公司，因此上訴人於93年11月17日代理被上訴人與訴外人王聖欣簽約，所收取之簽約金及加盟金早已結清，其中75,000元係被上訴人承諾額外給予證人丁○○之業務獎金，上訴人並無積欠被上訴人代理金。又上訴人代理被上訴人於93年12月 2日與訴外人甲○○簽訂加盟契約時，尚未收取加盟金3 萬元，該契約即解除，故上訴人自無須給付被上訴人代收加盟金 3萬元之分配款19,500元。又兩造於系爭契約合意終時止，上訴人應返還被上訴人之教材價額為28,651元，與上訴人應給付被上訴人之教材費28,600元相差僅51元，故兩造已合意抵銷，並由被上訴人之學務經理柯美雲於收據上簽名，被上訴人再行請求，顯屬無理由。縱認上訴人有違約之事由，被上訴人請求50萬元之違約金顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，約定代理期間為93年11月6日至94年6月30日，上訴人如於契約期間，因故無法繼續經營，須於二個月前告知或未經總公司再續約時，須提供所有相關資料以利交接，如造成被上訴人損失或接續問題，上訴人除另需負責賠償外，並應給付50萬元之懲罰性違約金。嗣雙方簽立切結書同意於94年1月6日終止代理關係之事實，業據提出系爭契約書、切結書等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張上訴人於系爭契約終止前，即私下以名軒公司之名義，利用被上訴人所提供之資源從事不當競爭，將原為被上訴人所簽訂之合約移轉為上訴人所有，已違反合約之規定；另上訴人於代理期間更有如下之違反契約行為：㈠上訴人於93年11月17日前代理被上訴人和訴外人王聖欣簽約，代理新竹縣區域，收取簽約金30萬元，因無實際執行與服務，應全數退回給被上訴人，扣除已給付予被上訴人之12萬元後，尚有75,000元應返還（被上訴人逾75,000 元本息部分之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定）；㈡上訴人以被上訴人名義，與訴外人甲○○即小育昇美語補習班簽約，收取訴外人甲○○加盟金 3萬元，依契約約定被上訴人得分配65%即為19,500 元，上訴人應返還之；㈢93年12月未清償貨款28,600元，扣除退回教材 8,595元部分，計為20,005元，共計被上訴人連同違約金50萬元得向上訴人請求719,505 元等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造之爭點在於：被上訴人得否請求上訴人給付代收簽約金75,000元？被上訴人得否請求上訴人給付代收加盟金19,500元？被上訴人得否請求上訴人給付未清貨款20,005元？被上訴人請求上訴人給付違約金50萬元？茲分述之。
四、被上訴人得否請求上訴人給付代收簽約金75,000元？㈠依系爭契約第5條第6項之約定，「上訴人於代理區域內所收
取加盟園所之加盟金及分區代理店之代理金，分配方式為被上訴人65%，上訴人35%。」故上訴人依此約定於代理區域內得收取加盟金及代理金。上訴人辯稱：被上訴人與各園所簽立加盟契約皆屬委外業務，上訴人未收取加盟金云云，尚不足採。
㈡查上訴人於93年11月17日代理被上訴人與訴外人王聖欣簽訂
「金博士代理契約書」代理新竹縣市區域，收取代理權利金20萬元、代理加盟金10萬元，此有「金博士代理契約書」附卷可稽（見原審卷29頁），依上開約定，被上訴人得請求上訴人給付195,000元（300,000×65%＝195,000），被上訴人主張上訴人應全數退還，尚不足採。則扣除被上訴人自認被告已給付之120,000元，被上訴人請求上訴人尚應給付75,000元，為有理由。
㈢上訴人雖辯稱依系爭契約第5條第8項約定，加盟金或代理金
之分配於收到日起隔一個銀行營業日需匯至總公司，因此上訴人於93年11月17日代理被上訴人與訴外人王聖欣簽約，所收取之簽約金及加盟金早已結清，其中75,000元係被上訴人承諾額外給予證人丁○○之業務獎金，上訴人並無積欠被上訴人代理金云云。惟查證人丁○○證稱：「93年10月到93年12月底受僱於戊○○，擔任業務。93年底我離職後，就是按件向戊○○領取報酬。」「我跟戊○○沒有訂立書面合約，我們約定如果我找到補習班加盟訂立合約的話，給我加盟金的百分之十，如果老師有去授課，老師給我一堂課一佰元。」等語（見本院卷第43頁），是以在兩造終止系爭契約前，證人丁○○既係受僱於上訴人之業務人員，按件向上訴人領取加盟金的百分之十之報酬，則以上訴人與訴外人王聖欣簽訂「金博士代理契約書」收取加盟金10萬元計算，證人丁○○之報酬應為1萬元，而非75,000 元，證人丁○○雖證稱：
「桃園一家補習班的主任介紹我說王聖欣有意願要開作文班，我電話與他聯絡，拜訪他一次，我把這個資訊交給戊○○，他後來如何處理我不清楚，簽約也不是我簽約，戊○○與王聖欣簽好約後，戊○○有交給我七萬五千元的業務獎金，戊○○說是金博士額外給我的業務獎金，因為我當時業務擴展很快。」「剛才法官提示原審卷29頁的契約書這是屬於新竹縣的合約，不在我的業務範圍內，所以這算是事後給我的介紹費。」等語，然既非證人丁○○的業務範圍內，應無業務獎金之可言，且證人丁○○並非被上訴人之受僱人，被上訴人亦無給予業務獎金之必要，況且證人丁○○亦非自被上訴人處收取該業務獎金75,000元，其所證系爭業務獎金是被上訴人所給予等語，乃係依據上訴人所告知，屬傳聞證據，而非其親自由被上訴人處耳聞，其證言自不足為有利上訴人之證據，再參以上訴人於原審並未抗辯被上訴人以75,000元作為證人丁○○之業務獎金，於上訴狀中復稱系爭75,000元「是被上訴人給付『上訴人』之業務獎金」云云（見本院卷第11頁），亦與其後證人丁○○所證「是被上訴人給付額外給我的業務獎金」等語並不相符，上訴人執此辯稱簽約金及加盟金早已結清云云，並無可採。
五、被上訴人得否請求上訴人給付代收加盟金19,500元？㈠被上訴人主張上訴人於93年12月2 日代理被上訴人與訴外人
甲○○（即小育昇美語補習班）簽訂加盟契約，收取加盟金3萬元，依系爭契約第5條第6項之約定，應給付被上訴人65%即19,500元等語，業據提出契約書為證（見原審卷16頁），證人丁○○、甲○○亦均證稱有於93年12月2 日簽訂該契約書，證人證人丙○○亦證稱：「我是在93年11月20日開始在小育昇補習班上課，一直到告訴我說要換教材，我說學生喜歡金博士教材，到後來告訴我說不要去上課了，我上課到教材的一半，93年12月25日是我上最後一堂課，就沒有去小育昇補習班上課。」等語（見本院卷第99頁反面），益加可證兩造系爭契約終止（94年1月6日）前，上訴人已依與甲○○所簽訂之加盟契約派教師使用被上訴人之教材前往授課，該加盟契約已生效履行，則被上訴人主張依系爭契約第5條第6項之約定，應給付被上訴人65%加盟金即19,500 元等語，為有理由。
㈡上訴人雖辯稱上訴人代理被上訴人訴外人甲○○簽訂加盟契
約時，尚未收取加盟金3 萬元，該契約即解除，故上訴人自無須給付被上訴人代收加盟金3萬元之分配款19,500 元云云。惟按系爭契約第五條第五款約定：「乙方（即上訴人）如契約期間，因事無法經營，…或無經總公司再續約時，須提供所有相關資料以利交接…否則如造成甲方損失或接續問題，乙方須負責賠償。」證人甲○○亦證稱：「簽約當天陳先生要跟我收三萬元，因金額較大，而且我婆婆不再家，我跟他說等我打電話給他，他再過來拿。」等語，足證上訴人於93年12月2日簽約時僅係同意證人甲○○遲延給付加盟金3萬元，再參以上訴人已依證人甲○○所簽訂之加盟契約派教師丙○○使用被上訴人之教材前往授課，該加盟契約顯已開始生效履行，上訴人自應依系爭契約第5條第6項之約定，負有給付被上訴人加盟金3萬元65%之分配款19,500元之義務。雖證人甲○○證稱：93年12月2日簽約時並未給付加盟金3萬元，至94年1 月10日至15日間和名軒公司簽約時，才付給名軒公司3 萬元，簽了新合約之後，丁○○先生就叫我當場把舊的合約撕掉，陳先生也把他帶來的存底的舊合約也當場撕掉等語（見本院卷第56、57頁），縱認其證言屬實，然因兩造之系爭契約已於94年1月6日終止，兩造間之代理關係即屬不存在，上訴人不得再代理被上訴人為任何法律行為，自亦無權再代理被上訴人解除甲○○所簽訂之加盟契約，上訴人未依系爭契約第五條第五款及切結書之約定，將甲○○簽訂之加盟契約移交予被上訴人，又擅自代理被上訴人解除該加盟契約，均不影響上訴人依上述系爭契約第5條第6項之約定，應將代理被上訴人所收取加盟金30,000元之65％交付被上訴人之義務。上訴人執此抗辯，並無可採。
六、被上訴人得否請求上訴人給付未清貨款20,005元？㈠被上訴人主張94年1月6日系爭契約終止時，上訴人尚有貨款
20,005元未付清之事實，業據提出請款單及退貨明細為證（見原審卷34、65、78頁），惟為上訴人所否認，並辯稱兩造於終止契約時已合意以上訴人退回教材金額與所欠被上訴人貨款抵銷結清云云。
㈡經查系爭契約終止時，上訴人尚欠被上訴人93年12月份書本
教材費28,600元，而上訴人所退回之教材金額為28,651元，此為兩造所不爭執。依系爭契約第9條第1項約定：「本代理契約消失時，甲方（即被上訴人）不再提供任何教材及用品，如乙方（即上訴人）已申購或已購買之任何教材及用品，甲方得以原購價格之三成買回。」，準此，則被上訴人主張以上訴人所退回教材30%（28,651×30％＝8,595）扣抵上訴人所欠書本教材貨款後，上訴人尚欠貨款20,005元（28,600－8,595＝20,005），核屬可採。
㈢次查，上訴人所辯兩造已合意以上訴人退回教材金額與所欠
被上訴人貨款抵銷結清云云，雖提出退貨明細單為證，惟為被上訴人所否認，而證人即被上訴人經理柯美雪到庭亦證稱退貨當時只簽數量，嗣再依約結算金額等語（見原審卷頁73），參以被上訴人於上訴人退貨時所出具之退貨明細，其上亦未載明結清貨款之意，此外，上訴人復未舉證以實其說，自難採信。故被上訴人請求上訴人應給付貨款20,005元，為有理由。
七、被上訴人請求上訴人給付違約金50萬元？㈠被上訴人主張上訴人除有上述違約情事外，又於合約終止前
，即私下以名軒公司之名義，利用被上訴人所提供之資源從事不當競爭，將原為被上訴人所簽訂之合約移轉為上訴人所有，已違反合約之規定，被上訴人自得向上訴人請求50萬元之懲罰性違約金等語，惟上訴人否認有違反合約之情事，並辯稱縱認上訴人有違約之事由，被上訴人請求50萬元之違約金顯屬過高，應予酌減云云。
㈡按系爭契約第五條第五款約定：「乙方（即上訴人）如契約
期間，因事無法經營，…或無經總公司再續約時，須提供所有相關資料以利交接…否則如造成甲方（即被上訴人）損失或接續問題，乙方須負責賠償。」、第6條第6項約定：「乙方代理本商品期間，不得兼代同性質之商品或同性質之加盟體系，若有違約情事，甲方可逕行解約，乙方不得異議。」、第10條約定：「如乙方有違反上開規定，則罰款新台幣伍拾萬元整，且仍依法負起相關民刑事等責任。」查上訴人於
93 年12月2日代理被上訴人與訴外人甲○○（即小育昇美語補習班）簽訂加盟契約，該加盟契約已生效履行之事實，已如前述，則兩造於94年1月6日終止系爭契約後，上訴人即應依系爭契約第五條第五款約定，將甲○○簽訂之加盟契約移交予被上訴人，惟上訴人不但未提供該加盟契約交予被上訴人接續履約，反而將該加盟契約解除，另以名軒公司名義與甲○○簽訂內容相同之加盟契約，此有合約書在卷可稽（見原審卷第20頁），已有違反系爭契約第五條第五款約定之情事；再觀之名軒公司與甲○○與所訂之合約書第一條約定：「合約有效期限自民國94年1月1日起至民國94年12月31日共計一年。」及證人丙○○證稱；「我是在93年11月20日開始在小育昇補習班上課，一直到告訴我說要換教材，我說學生喜歡金博士教材，到後來告訴我說不要去上課了，我上課到教材的一半，93年12月25日是我上最後一堂課，就沒有去小育昇補習班上課。」「戊○○叫我不要去上課，他說他們要換教材，我說好，我上課到一個段落，就交接給另一個老師。」等語，足證上訴人於93年12月底就將小育昇補習班原上課使用之被上訴人教材變更為名軒公司之教材，故名軒公司與甲○○與所訂之合約書始約定自94年1月1日起生效；另證人即育才補習班主任林挺志亦證稱：「他們說不改為名軒就不派老師，後來我們就沒有繼續合作…當時我們使用約有一年的時間，他要我們轉換，我們不同意，後來就由金博士總公司來接…是業務跟我說他們要改為名軒，希望我們跟著改」等語（見原審卷第72頁）。由此堪認，上訴人於系爭契約94年1月6日終止前之有效期間兼營同性質之加盟體系，亦有違反系爭契約第6條第6項約定之情事。則被上訴人主張上訴人違反系爭契約之約定，依系爭契約第10條之約定請求上訴人給付違約金，即屬有據。
㈢上訴人雖辯稱其是系爭契約終止後，方以名軒公司名義與甲
○○即小育昇補習班簽訂加盟契約，且名軒公司是上訴人自己經營之公司，與系爭契約第6條第6項所約定之「兼代同性質之商品或同性質之加盟體系」之情形不同，故自無違約情事云云。惟查雖證人丁○○證稱：「我就代表戊○○與她簽約，時間大約是94年1 月14日到20日之間，當時戊○○的公司名稱是名軒事業股份有限公司。」證人甲○○證稱：「94年1 月10日至15日間和名軒公司簽約。」等語（見本院卷第
44、56、57頁），然兩人所述時間不符，已難採信，且縱認其證言屬實，上訴人是在系爭契約終止後，才以名軒公司名義與甲○○簽訂加盟契約，亦如上所述，因上訴人於93年12月底就將小育昇補習班原上課使用之被上訴人教材變更為名軒公司之教材，並在名軒公司與甲○○與所訂之合約書約定自94年1月1日起生效，故上訴人在系爭契約終止前即有兼營同性質之加盟體系之違約情事；又上訴人既係以名軒公司代表人身份與甲○○簽訂加盟契約（見原審卷第22頁），自屬系爭契約第6條第6項所約定之「兼代同性質之商品或同性質之加盟體系」，上訴人辯稱其無違約情事云云，並無可採。㈣上訴人又辯稱縱認上訴人於94年1月1日以名軒公司名義與甲
○○簽訂加盟契約而有違反系爭契約情事，亦因兩造於93年12月底即有終止代理契約之合意，被上訴人僅因上訴人違約不過6 日即可獲得50萬元之違約金賠償，亦嫌過高，依民法第251條、第252條規定，亦應予酌減違約金至合理金額云云。按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」最高法院著有49年台上字第807號、51年台上字第19號判例可稽。經查系爭契約所約定之期間為93年11月6日至94 年6月30日，約8個月，於94年1月6日兩造終止系爭契約時，系爭契約僅履行二個月，而上訴人違約之情事係發生自93年12月中（即小育昇補習班原上課使用之被上訴人教材變更為名軒公司之教材），被上訴人於93年12月15日曾催促上訴人陳報業務推展情形，有催促函可稽（見原審卷第11頁），且觀之兩造於94年1月6日簽訂之「切結書」右上方載明「93.12.
29、17：00」可知兩造於93年12月底即有終止代理契約之合意，故上訴人以名軒公司名義與甲○○所簽合約之生效日期94年1月1日，距系爭契約之終止日94年1月6日，相距不過6日，被上訴人因此所受之損害應屬有限，本院審酌上述情形，認被上訴人請求50萬元之違約金尚屬過高，應予核減為30萬元，被上訴人逾此部分之違約金請求，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求上訴人給付①代收新竹代理店之簽約金75,000元、②代收小育昇美語補習班之加盟金19,500元、③未清貨款20,005元及④違約金30萬元，合計為414,505元及自起訴狀繕本送達翌日即94年12月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與本件判決結果均不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 王麗莉法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 王秀雲