臺灣高等法院民事判決 95年度上易字595號上 訴 人 甲○○
乙○○戊○○○丙○○丁○○共 同 鄭至量律師訴訟代理人 許姿萍律師
林天財律師上 一 人複 代理人 吳信吉律師被上訴人 吳鎮守即祭祀公業吳從子旺管理人訴訟代理人 邱永祥律師上列當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國95年5月17日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1391號第一審判決提起上訴，經本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人辦理繼承登記後並予塗銷地上權設定登記部分；及連帶給付新台幣貳佰參拾貳元伍角本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人就原判決第一項所示土地所設定地上權辦理繼承登記後並予塗銷地上權設定登記部分，及連帶給付新台幣（下同）232.5元本息部分及該部分之假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鎮○○段52之3地號、地目建、面積523平方公尺土地為伊所管理祭祀公業吳從子旺所有，因上訴人之被繼承人李永傳 (下稱李永傳)於38年間在上開土地之其中面積119.17平方公尺範圍內 (下稱系爭土地)，建築門牌號為桃園縣○○鎮○○路○○○號房屋 (下稱系爭102號房屋)，為辦理建築改良物登記，經徵得伊之同意，李永傳即在系爭土地上設定未定存續期間之地上權 (下稱系爭地上權)。嗣李永傳於70年10月27日死亡，上訴人遲未辦理繼承登記，亦未依約繳納地租，經伊於94年7月8日函催上訴人給付地租，上訴人仍拒絕繳納，伊乃向上訴人表示終止並撤銷系爭地上權契約，又系爭102號房屋早在68年間即已滅失，而由訴外人葉張桂英 (下稱葉張桂英)於68年10月
13 日在系爭土地上另建築整編後門牌號為桃園縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭124號房屋），是系爭地上權之原設定目的已不存在等情，爰依民法第767條規定及地上權契約關係，求為命上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後並予塗銷系爭地上權設定登記；及命上訴人連帶給付15年之租金計
232.5元及自系爭地上權契約終止並撤銷之翌日即94年7月9日起，至清償日止，按年息5％計算利息之判決 (另超過上開部分之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定)。
上訴人則以：依民法第841條規定，未定期限之地上權契約，縱使土地上之工作物或竹木滅失，並不因而使地上權消滅，土地所有權人亦不當然得隨時終止地上權契約，且系爭土地自68年間起，即由被上訴人另行出租予葉張桂英建築系爭124號房屋，致伊等就系爭地上權不能繼續使用及收益，被上訴人即陷於給付不能，伊等依民法第266條第1項規定，自得免為對待給付，是被上訴人以伊等欠繳地租而終止並撤銷系爭地上權契約，並不合法，又被上訴人將系爭土地另行出租予葉張桂英之行為，已侵害伊等本於地上權人地位之固有權限，伊等亦得對被上訴人請求侵權行為之損害賠償，故縱認伊等有欠繳地租之情事，伊等亦得主張以上開損害賠償債權與被上訴人之地租債權抵銷等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張李永傳為建築系爭102號房屋，而在伊所管理祭祀公業吳從子旺所有系爭土地設定未定存續期間之系爭地上權，並約定地租每年為15.5元，嗣系爭102號房屋在68年間滅失，並由葉張桂英在系爭土地建築系爭124號房屋，李永傳於70年10月27日死亡後，由上訴人共同繼承，迄未辦理系爭地上權之繼承登記，亦未給付地租，經伊於94年年
7 月8日以存證信函催告上訴人給付地租，上訴人仍未給付之事實，業據其提出土地登記謄本、李永傳除戶謄本、上訴人戶籍謄本及存證信函暨掛號回執為證（見原審卷5至18頁），且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、被上訴人雖另主張系爭地上權契約業經伊合法終止並撤銷云云。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第832條定有明文；又地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要 (最高法院87年台上字第92號判決參照)，是民法第841條規定，地上權不因建築物、工作物或竹木之滅失而消滅。因此，未定有期限之地上權，除地上權人依民法第834條規定拋棄其權利，以及因積欠地租達2年之總額而由土地所有人依民法第836條規定撤銷其地上權外，不因建築物、工作物或竹木之滅失而消滅 (最高法院82年度台上字第1112號判決參照)。經查，李永傳為在系爭土地上建築系爭102號房屋，於38年9月5日與被上訴人簽訂地上權設定契約書，並於同年間辦畢地上權設定登記，有土地登記謄本、建築改良物情形填報表、建物所有人並土地所有人附表及地上權設定登記書可證 (見原審卷5、32至34、35頁)，經核上開地上權設定契約書既明定存續期間為「不定期」，足徵系爭地上權並未定有期限。雖系爭102號房屋早在68年間即已滅失，而由葉張桂英於68年10月3日在系爭土地上另行建築系爭124號房屋，並於同年12月13日辦畢建物所有權第一次登記等情，業經原審向桃園縣楊梅地政事務所調取系爭124號房屋建物登記謄本查明屬實（見原審卷119、120頁），且為兩造所不爭執 (見原審卷133頁)，惟依上開說明，系爭地上權並不因系爭102號房屋之滅失而當然歸於消滅，從而，被上訴人主張系爭102號房屋已經滅失，系爭地上權因其設立目的已不存在而告消滅云云，尚不足取。
㈡、次按有償之地上權契約，地上權人使用土地之對價即為地租，此觀諸民法第835條至837條之規定自明，故土地所有人將土地交付地上權人使用、收益之義務，與地上權人支付地租予土地所有人之義務，相互間具有對價關係，如土地所有人將土地另行租與他人，則其交付土地予地上權人使用、收益之義務，即已具有法律上之障礙而不能履行，自應包括於給付不能之觀念中 (最高法院37年上字第8141號、40年台上字599號判例參照)，是依民法第266條第1項規定，地上權人自可免為對待給付地租之義務。葉張桂英於68年間所建築之系爭124號房屋，固係坐落在系爭土地上，惟依葉張桂英在原審所證稱：「 (房屋)是我向鍾德泉買的.... 是我老公 (葉錦禮)買給我的，登記在我名下.... 不認識 (李永傳)...64年買的... 不知道 (鍾德泉的前手是誰)」等語 (見原審卷
109、110頁)，及其所提出與鍾德泉所簽訂之不動產買賣契約書 (見原審卷115、116頁)以觀，尚無從認定葉張桂英及其前手占用系爭土地並建築系爭124號房屋，係經由李永傳或上訴人之同意授權。復參以被上訴人既自認自69年間起，即向葉張桂英收取系爭土地之租金迄今，租金額係依照系爭土地之申報地價年息9%計算 (見本院卷77頁背面、78頁背面) ，顯見被上訴人自69年間起，即已同意葉張桂英使用、收益系爭土地，是被上訴人自不可能於同一時期將系爭土地交付李永傳或上訴人使用、收益，依上開說明，即屬因法律上之障礙所生之給付不能，且係因可歸責於被上訴人之事由所致，是李永傳或上訴人自得免其給付系爭土地地租之義務。雖被上訴人曾於94年7月8日以存證信函催告上訴人給付自78年間起至93年間止之地租154萬4,346元 (見原審卷14頁、本院卷78頁背面)，惟上訴人既無給付地租之義務，已如上述，則被上訴人所為之上揭催告，自不發生催告之效力。從而，被上訴人以上訴人積欠地租2年以上為由，主張依民法第
836 條規定撤銷系爭地上權並終止系爭地上權契約云云，自不足取。又上訴人未使用、收益系爭土地，既係因可歸責於被上訴人之事由所致，已如上述，則被上訴人主張上訴人怠於行使權利，復不同意其塗銷系爭地上權，為權利濫用，有違民法第148條之規定云云，自屬無稽。
㈢、據上，系爭地上權既不因系爭102號房屋之滅失而消滅，被上訴人所為撤銷系爭地上權並終止系爭地上權契約之行為亦不合法，且上訴人亦無給付被上訴人地租之義務，則被上訴人本於民法第767條規定及地上權契約關係，請求上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後並塗銷系爭地上權設定登記，及連帶給付15年之地租，均屬無據。
四、綜上所述，被上訴人本於民法第767條規定及地上權契約關係，請求上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後並塗銷系爭地上權設定登記，及連帶給付232.5元及自94年7月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，自屬不應准許。從而，原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 許紋華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 潘大鵬