臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第645號上 訴 人 甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 潘麗茹律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國95年5月4日臺灣桃園地方法院95年度訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付本金新台幣捌拾伍萬元，其自民國94年12月20日起至民國95年1月19日止，按年息5%計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔99%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人借款新台幣（下同）90萬元，由被上訴人以向友人集資之方式，於民國（下同）94年10月17日在被上訴人任職之美容院交付上訴人，並未定還款期限，嗣經被上訴人以支付命令聲請狀催告上訴人還款，上訴人仍拒不返還，爰依消費借貸之法律關係提起本訴，請求上訴人返還借款90萬元，並自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人所交付之款項僅20萬元，且該筆款項係被上訴人返還其向上訴人之借款，並非上訴人向被上訴人借貸之款項。另被上訴人先前曾向上訴人借款30萬元，陸續還了25萬元，尚積欠上訴人5萬元，如法院認定上訴人積欠被上訴人借款，上訴人亦得以該5萬元之債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人85萬元，及自94年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，求為判決廢棄原審不利上訴人部分，並駁回該部分被上訴人於原審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據其上訴，該部分業已確定）。
四、經查：㈠上訴人於94年10月17日曾至被上訴人之工作處所即位於桃園縣○○鄉○○路○○號之美容院取款。㈡上訴人曾於94年10月26日上午10時6分以其門號0000-000-000之手機傳送如下內容: 「婷：我好無助又煩惱，很多朋友都躲我，票期也快到了，已經一個頭兩個大，可以麻煩你跟你男朋友說一下，不要逼我好嗎，這份情我記在心裡，妳的雪中送碳情以後再還你，謝謝」之簡訊予被上訴人之事實，為兩造所不爭（見原審卷第23、54頁），堪信為真。
五、被上訴人主張：借貸上訴人90萬元等語；上訴人則抗辯：僅拿到88萬元云云（見本院卷第22頁）。經查：
㈠證人林鳳於原審證稱: 「（問: 在94年10月18日是否有為兩
造作設定抵押的事情？）兩造一起到我們的事務所，說要把上訴人的土地及房屋設定抵押給被上訴人，我就幫他們把文稿擬好，本來要去送件，但是上訴人的權狀只有1張，不齊全，上訴人就說要帶被上訴人回去拿，再去送件」；「（問: 兩造當場有無提到為何要送件？）有提到因為被上訴人借錢給上訴人，所以上訴人同意將土地及房屋設定抵押給被上訴人」；「（問: 借多少錢？）好像不少錢，好像接近100萬元，詳細數目不記得了」等語；證人謝宗軒於原審證稱:「（問: 如何知道是90萬元？）因為被上訴人的朋友有急需，所以我與王靖絮等其他同事湊錢出來給被上訴人，90萬元是我與王靖絮點的」（見原審95年3月23日言詞辯論筆錄）。證人王靖絮於原審證稱: 「（問:94 年10月17日證人在何處？）我在上班，我有看到被上訴人交錢給上訴人」；「（問: 你為何會看到？）我與謝宗軒在店裡面算錢，共有90萬元」；「（錢是如何來的？）是店裡面的人湊出來的，其他不足的部分是店裡的錢」；「（問: 你算好後，是何人交給上訴人？）我們算好錢以後，把錢裝進袋子裡，證人謝將錢交給被上訴人，但是我們沒有看到被上訴人交錢給上訴人的那一幕，約10分鐘後，我們進去看的時候，裝錢的袋子裡錢已經空了。」；證人游秀美於原審證稱: 「（問:94 年10月17日當天證人在何處？）○○○鄉○○路○○號店內，是美髮店」；「（問: 證人當時作何事？）我是客人，在做頭髮，我做完頭髮去休息室，有看到上訴人將錢放到他的包包裡，錢是我們幫他湊的」；「（上訴人拿了多少錢？）不知道，我只看到上訴人將錢放進包包裡。」（見原審95年3月23日言詞辯論筆錄）；證人謝婉如於原審證稱: 「（問:94 年10月17日有無看到被上訴人當場交付90萬元給上訴人？）我有看到一大疊的錢，所以我記得。我在櫃台看到，也有在裡面的休息室看到」；「（問: 你是客人，為何可以進入休息室？）因我要抽菸，而外面是禁菸，我就進去休息室」；「（問: 在休息室看到什麼？）一大疊的錢放在桌面。有看到在場的這個人（即上訴人）將錢放入他的包包，因為時間很短，他放了錢後就與我錯身離開」；「（問: 什麼樣的包包？）長方形，有點像書包」；「（問: 是否知道那些錢有多少？）差不多有90萬元，因我進來櫃台時有問小妹，怎會有那麼多錢，他們答說是被上訴人要他們去領的，有90萬元」；「（問: 如何知道休息室的錢與櫃台的錢一樣多？）從厚度看來兩疊差不多厚」；「（問: 他們交錢時有無說些什麼？）沒有，上訴人拿錢放進去後就走了」等語（見原審95年4月20日言詞辯論筆錄）。
㈡上訴人曾於94年10月26日上午10時6分以其門號0000-000-00
0之手機傳送內容如下: 「婷：我好無助又煩惱，很多朋友都躲我，票期也快到了，已經一個頭兩個大，可以麻煩你跟你男朋友說一下，不要逼我好嗎，這份情我記在心裡，妳的雪中送碳情以後再還你，謝謝」之簡訊內容與被上訴人一節，為上訴人所不爭執，已如前述，觀之簡訊內容，上訴人向被上訴人訴說其經濟拮据，如被上訴人未曾貸予上訴人金錢，被上訴人何來對其有雪中送炭之情。
㈢綜上，上訴人向被上訴人借貸90萬元，甚為明確。
六、被上訴人抗辯：被上訴人曾向上訴人借款30萬元、30萬元、20萬元、10萬元、7萬元，合計97萬元，上訴人主張抵銷云云。（見本院卷第22頁）。被上訴人自認曾向上訴人借到30萬元外（見本院卷第22頁至第23頁），其餘均予否認。經查：
㈠30萬元部分：兩造於原審對於該30萬元，被上訴人已陸續還
款25萬元，尚積欠上訴人5萬元，上訴人並就該5萬元，主張抵銷，並不爭執。上訴人95年4月20日於原審抗辯：「‧‧‧當天還20萬元，我有還款證明，其他是以每次5000元還我」、「原告（即被上訴人）每月要還我5500元，原告最後一次匯入1萬多元，在農民銀行的戶頭，原告所欠30萬元的欠款現在已經還了25萬元，只剩下5萬元」等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷第52頁至第53頁）。上訴人雖主張原審筆錄記載錯誤，上訴人並未表示「被上訴人僅剩5萬元未還」云云（見本院卷第33-1頁），經本院勘驗當日言詞辯論期日錄音光碟，勘驗結果：上訴人於原審抗辯：「原告每月要還我5500元，原告最後一次匯入1萬多元。在農民銀行的戶頭，原告所欠30萬元的欠款現在已經還了25、26萬元，只剩下4、5萬元。他只有繳納半年」等語，有筆錄為證（見本院卷第54頁）。上訴人雖主張該自認錯誤，請求撤銷自認，惟由上訴人自認之前後文觀之，被上訴人先還現金20萬元，後陸續清償5、6萬元，共25、26萬元，剩4、5萬元，並無矛盾之處。上訴人於本院95年10月所提民事上訴理由暨調查證據聲請狀請求勘驗錄音帶（光碟）猶表示：「待證事項：上訴人於該日係表示被上訴人多次向上訴人借款，有還25萬元，但從未表示被上訴人只積欠5萬元未還」等語，有該聲請狀可證（見本院卷第33-1頁），故被上訴人已返還25萬元，堪信為真。上訴人之自認並無錯誤，不符合民事訴訟法第279條第3項規定，自不得撤銷。
㈡其餘67萬元部分：上訴人雖舉證人乙○○、丁○○為證，證
明上訴人曾向其父乙○○借20萬元及10萬元；向其朋友丁○○借10萬元，但證人乙○○、丁○○均無法證明上訴人將款項共計67萬元，交付被上訴人（見本院卷第38頁至第39頁）。至於證人乙○○、丁○○聽聞上訴人陳述被上訴人要借錢云云，該傳聞證據證明力薄弱，不足以證明被上訴人有借錢乙事。上訴人就此部分，並未舉證以實其說，其抗辯自不足取。
㈢綜上，上訴人得主張抵銷之金額為5萬元。
七、綜上所述，上訴人積欠被上訴人90萬元，上訴人以其對於被上訴人之另筆5萬元債權抵銷，僅剩85萬元。按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還」，民法第478條定有明文。上訴人於94年12月19日收受支付命令繕本，於95年1月19日負返還85萬元義務，自95年1月20日起負遲延責任。則被上訴人本於消費借貸之法律關係請求上訴人返還85萬元及自95年1月20日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（94年12月20日起至95年1月19日止之遲延利息），為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、上訴人另於96年4月23日具狀請求勘驗原審「95年3月23日」之錄音帶（光碟），主張：該日被上訴人陳述：「上訴人向被上訴人借50萬元」云云（見本院卷第62頁至第63頁），被上訴人則否認有該50萬元之陳述。惟查：原審該日之言詞辯論筆錄係記載：「被上訴人交90萬元給上訴人」等語，而非「50萬元」（見原審卷第23頁）。上訴人於本院向原審調閱「95年4月20日」之錄音光碟時，不請求一併調閱「95年3月23日」之光碟，於勘驗「95年4月20日」之錄音光碟後，始分批再請求勘驗原審另一期日之錄音光碟，且勘驗「95年4月20日」之錄音光碟結果證明係上訴人錯誤，而非原審筆錄記載錯誤，上訴人再度請求勘驗原審「95年3月23日」言詞辯論期日錄音光碟確認「被上訴人」之陳述，本院認係故意延遲訴訟，無調閱必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 楊絮雲法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
書記官 劉 瑗