臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第68號上 訴 人 甲○○
樓之2被上訴人 乙○○上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國94年11月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1570號第一審判決提起上訴，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落如附表所示不動產，以台北市建成地政事務所收件字號：中正二字第040710號（登記日期：民國90年08月01日、權利人：乙○○）所設定之抵押權登記塗銷。
台灣台北地方法院93年度執字第8625號強制執行事件就附表所示不動產之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於民國90年7月31日就上訴人所有如附表所列不動產，向台北建成地政事務所辦理之抵押權設定登記（收件字號：中正二字第040710號、登記日期：民國90年08月01日、權利人：乙○○）應予塗銷。
三、原法院（台灣台北地方法院）93年度執字第8625號強制執行事件就附表所示抵押物強制執行程序應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件債務遲延利息之約定，非經契約雙方當事人合意，其效力應不及於上訴人。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件係上訴人向被上訴人借款，再由上訴人將所借得之款項借予訴外人高文義。
理 由
一、上訴人主張：上訴人於民國90年8月1日以所有如附表所示之不動產為被上訴人設定本金最高限額300萬元之抵押權（台北市建成地政事務所收件字號：中正二字第040710號)：債權範圍2分之1。存續期間：自90年7月31日至95年7月30日止。清償日期：就各個債務分別規定。利息：無。遲延利息：無。債務人：甲○○。嗣被上訴人以上訴人借款100萬元，逾期未清償為由，聲請原法院92年度拍字第1688號裁定准予拍賣系爭抵押物，並聲請原法院強制執行（93年度執字第8625號）。兩造就系爭抵押權並未約定違約金，遽被上訴人利用登記之便，逕自在抵押權設定契約書上填載違約金之約定，上訴人乃提起確認違約金不存在之訴，經原法院以94 年1月13日93年度訴字第1706號判決確認上開拍賣抵押物裁定所載兩造間之違約金債權部分不存在確定；另系爭抵押權設定契約書上亦無利息及遲延利息之記載，是以上訴人應負擔之債務僅有本金100萬元及法定遲延利息。茲上訴人已於94年7月29日將借款本金100萬暨借款約定清償日（即91年4 月30日）至實際清償日（94年7月30日）期間之法定遲延利息計162,500元（計算式：1,000,000×0.05/1 2×39＝162, 500），悉數匯入被上訴人於台北國際商業銀行正義分行第0000000000000號帳戶以為清償，並以郵局存證信函通知被上訴人。上訴人已清償本件抵押權擔保之抵押債權及法定遲延利息，依法自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並請求撤銷上開強制執行事件強制執行程序，爰訴請：㈠、被上訴人就上訴人所有如附表所示不動產，向台北市建成地政事務所辦理之抵押權設定登記（收件年期：民國90年字號：中正二字第04710號、登記日期：民國90年08月01日、權利人：乙○○）應予塗銷。㈡、原法院93年度執字第8625號強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。
被上訴人對上訴人以系爭不動產為其設定如上述內容之抵押權，及其以上訴人借款100萬元未依約清償為由聲請拍賣系爭抵押物，並聲請強制執行，系爭抵押權登記內容之違約金部分，業經原法院判決確認不存在確定，上訴人於94年7月
29 日將借款本金100萬元及自91年4月30日至94年7月30日期間之法定遲延利息共116萬2500元匯入被上訴人所有上開銀行帳戶等情不爭執。但辯以本件借款約定利息為二分半，，並持續清償利息至91年7月31日，被上訴人願將遲延利息降為年息百分之20，上訴人仍須給付至清償日止以年息百分之20計算之遲延利息，本件債務始清償完畢等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、查上訴人以其所有如附表所示之不動產，於90.8.1為被上訴人設定本金最高限額300萬元之抵押權：債權範圍2分之1。
抵押權存期間：自90年7月31日至95年7月30日止。清償日期：就各個債務分別規定。利息：無。遲延利息：無。違約金：每日逾清償期每萬元罰20元。債務人：甲○○。被上訴人於92年11月18日持上訴人簽發面額100萬元、90年4 月30日期支票乙紙為債權證明，主張上訴人向其借款100萬元到期未清償為由，聲請原法院92年度拍字第1688號裁定准予拍賣系爭抵押物，並聲請原法院強制執行（93年度執字第8625號）。上訴人提起確認債權不存在之訴，經原法院以94 年1月13日93年度訴字第1706號判決確認上開拍賣抵押物裁定所載兩造間之違約金債權部分不存在確定。上訴人於94 年7月29日將系爭借款本金100萬元及自91年4月30日至94年7 月30日期間之法定遲延利息共116萬2500元匯入被上訴人所有上開銀行帳戶等情，有上訴人提出之不動產登記簿謄本、原法院92年度拍字第1688號裁定、原法院93年度訴字第1706 號民事判決及確定證明書、匯款申請書、存證信函及掛號收件回執等可稽，並經本院調取原法院92年度拍字第1688號、93年度執字第8625號案卷核閱屬實，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
三、上訴人主張被上訴人系爭抵押權所擔保之債權，僅限於抵押債權及法定遲延利息，其已如數清償，爰請求被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，並撤銷系爭強制執行程序。被上訴人則辯稱系爭債權須以年息百分之20計算遲延利息，始全數清償等語。經查：
㈠、
１、按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。而此種抵押權定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又遲延利息因法律規定而生，當事人縱未約定，亦未登記，仍為抵押權所擔保之範圍。
２、查系爭不動產登記簿謄本上抵押權所擔保債權之債務人為甲○○即上訴人。債務清償日期依照各個契約約定。利息及遲延利息之記載均為「無」，違約金部分已經判決確認不存在確定，已如上述。又系爭抵押權設定契約書就利息、遲延利息部分亦均記載無，有該契約書可稽（見原審卷第42頁）。
則本件抵押權所擔保債權之債務人為上訴人，且該債權並無約定利息及遲延利息。是系爭抵押權效力所及者為債權原本及法定遲延利息。
㈡、
１、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照）。
２、被上訴人於聲請拍賣抵押物事件，謂上訴人向其借款100萬元，並簽發支票乙紙為債權證明，有原法院92年度拍字第1688號卷附聲請裁定狀可稽。查該支票票面金額為100萬元，發票日為91年4月30日（見上開裁定卷附支票影本）。則依此堪認系爭抵押權擔保之債權係上訴人向被上訴人借款100萬元，清償期為91年4月30日，約定利息及遲延利息均無。而上訴人於94.7.29清償本金100萬元及自約定清償日起（
91.4.30）至94.7.30止依年息百分之5計算之遲延利息共116萬2500元，有匯款申請書1紙可稽（見原審卷第33頁）。堪認，上訴人已依債務本旨清償。
３、雖被上訴人謂系爭借款約定利息為二分半，上訴人須給付至清償日止以年息百分之20計算之遲延利息，本件債務始清償完畢，並以蔡力弘於91年6月4日匯款75000元（即91.5.1-91.7.31 期間之利息）予被上訴人及高文義於93年度訴字第1706號事件證稱「我認為我現在透過原告（即上訴人）向被告（即被上訴人）借錢的這個壹佰萬元部分，本金壹佰萬元還在。我利息繳了一年多」等語為據（參見原審卷第70-72頁）。
查本件抵押權所擔保債權之債務人為上訴人，且所擔保之債權並無「約定」利息及遲息利息，已如上述。則縱訴外人高文義於本件債務屆期後，以月息二分半繼續支付利息予被上訴人，唯高文義並非系爭抵押權所擔保債權之債務人，自無從因而認上訴人就系爭抵押權所擔保之本件債權與被上訴人約定利息、或遲延利息。
４、本件抵押權存續期間係自90年7月31日至95年7月30。其擔保之系爭債權業經上訴人清償消滅，而系爭抵押權存續期間即將屆滿，堪認將來亦確定不再發生債權。從而，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，應認有理由，應予准許。
㈢、
１、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項定有明文。
２、本件抵押權所擔保之債權已受清償，則被上訴人聲請抵押物強制執行，即非正當，上訴人請求撤銷該強制執行程序，以排除該執行名義之執行力，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，並撤銷系爭強制執行程序，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
書記官 黃麗玲