臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第711號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 廖大鵬律師複 代 理人 劉君豪律師被上訴人 甲○○（原名為吳子凡）
丙○○共 同訴訟代理人 陳欣佑律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月5日臺灣桃園地方法院95年度訴字第109 號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、丙○○（以下合稱被上訴人等二人）於民國（下同）94年 4月間，向上訴人誆稱可將由訴外人鄭人彬所設立位於桃園縣桃園市○○路○○號 1樓與2 樓祥順美語補習班（下稱系爭補習班）之經營權及生財器具（不含建物）讓渡，且一再保證關於補習班設立人即負責人之變更等手續絕無問題，上訴人遂於94年4 月27日與被上訴人甲○○簽立讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），並交付新台幣（下同）750,000 元價金。惟被上訴人僅交付系爭補習班之立案證書及印章，並未使鄭人彬配合辦理設立人變更手續，同年8 月間鄭人彬竟將系爭補習班辦理歇業。依89年2 月11日公布之「桃園縣短期補習班設立及管理規則」第
15 條規定：「補習班設立人得辦理變更，前項設立人只有1人或2人時，不得同時辦理設立人增加或退出，且6個月內以辦理1 次為限。」，而系爭補習班原設立人僅有鄭人彬一人，依上開規定，無法直接變更上訴人為設立人，系爭讓渡契約即屬自始給付不能而無效，而上訴人因信賴系爭讓渡契約有效而支出房租30,000元、電費4,200元、教師薪資75, 100元，以系爭補習班之名義加盟空中美語文教事業及大紙張作文班，分別支出加盟金180,000元、60,000 元、製作看板費用42,000元，另拆除違建教室及粉刷費用25,000元，及被上訴人未經上訴人同意，擅自向長頸鹿文化事業有限公司解除兒童美語合作契約，領走保證金48,000元，損失共計464,300元，上訴人得依民法第247 條第1項規定，請求被上訴人等二人就上開損害連帶賠償。又被上訴人等二人向上訴人謊稱可以辦理設立人變更，使上訴人陷於錯誤而簽立系爭讓渡契約，上訴人已依民法第92條第1 項規定，以95年5月3日準備書㈠狀為撤銷與被上訴人甲○○間讓渡契約之意思表示，被上訴人等二人受領750, 000元價金即無法律上原因，上訴人得依不當得利規定，請求被上訴人等二人返還。另被上訴人等二人共同欺騙上訴人之行為，致上訴人受有損害，上訴人亦得依侵權行為法律關係，請求賠償。縱認系爭讓渡契約非自始給付不能無效，或非因詐欺而不得撤銷，然亦因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人得請求損害賠償，並主張解除契約回復原狀等情。爰依民法第247條第1項、第92條第一項、第179條、第184條、第185 條及債務不履行法律關係規定，求為命被上訴人等二人連帶給付上訴人1,214,300元及自95年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服。另上訴人於原審請求慰撫金200,000 元本息部分，經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人未聲明不服，故本院不再予以論述）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分廢棄。㈡被上訴人等二人應連帶給付上訴人1,214,300元及自95年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人等二人則以：系爭讓渡契約乃補習班經營權、生財器具之讓渡契約，至於補習班之立案登記，固亦為經營補習班之重要要件之一，然無立案登記者，係違反行政法令之規定，然尚未達不能經營（給付不能）之程度，且上訴人自系爭補習班立案登記遭撤銷後仍繼續營業，故系爭讓渡契約並無自始或嗣後給付不能之情事；又系爭讓渡契約第 2條僅約定由上訴人辦理負責人變更手續，並未約定變更之方式，被上訴人依約並不負有辦理補習班負責人變更登記之義務，上訴人即可自行聯絡、接洽原設立人鄭人彬辦理補習班負責人變更登記，被上訴人亦不負有協助上訴人辦理變更補習班設立人之附隨義務；而被上訴人將系爭補習班讓渡與上訴人後，尚留在補習班內協助經營一段期間，被上訴人並無於簽約時即明知無法直接辦理補習班設立人變更，卻向上訴人謊稱可以之欺騙行為，鄭人彬事後撤銷補習班之立案，與被上訴人無關，被上訴人等二人並無共同侵權行為或債務不履行等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於94年 4月27日與被上訴人甲○○簽立系爭讓渡契約，約定由上訴人以 750,000元價金頂讓系爭補習班之經營權及生財器具，上訴人已依約交付價金 750,000元，惟
94 年8月間，系爭補習班之立案遭原設立人鄭人彬撤銷之事實，業據提出讓渡契約書為證，且為被上訴人等二人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張系爭補習班原設立人僅有鄭人彬一人，依89年 2月11日公布之「桃園縣短期補習班設立及管理規則」第15條規定，無法直接變更上訴人為設立人，系爭讓渡契約即屬自始給付不能而無效，被上訴人等二人向上訴人謊稱可以辦理設立人變更，使上訴人陷於錯誤而簽立系爭讓渡契約，上訴人已依民法第92條第 1項規定，撤銷與被上訴人甲○○間讓渡契約之意思表示，被上訴人等二人受領750,000 元價金即無法律上原因，上訴人得依不當得利規定，請求被上訴人等二人返還。另被上訴人等二人共同欺騙上訴人之行為，致上訴人受有損害，上訴人亦得依侵權行為法律關係，請求賠償 464,300元。縱認系爭讓渡契約非自始給付不能無效，或非因詐欺而不得撤銷，然亦因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人得解除契約請求損害賠償及回復原狀等語，惟為被上訴人等二人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造之爭點在於：系爭讓渡契約是否因自始給付不能而無效？被上訴人等二人有無共同欺騙上訴人之侵權行為？被上訴人等二人是否應負侵權行為損害賠償責任？上訴人可否依民法第92條第 1項規定，撤銷與被上訴人甲○○間讓渡契約之意思表示，並依不當得利規定，請求被上訴人等二人返還所受領之價金？被上訴人等二人是否應負債務不履行損害賠償責任？上訴人可否解除契約請求被上訴人等二人回復原狀？茲析述如下。
四、系爭讓渡契約是否因自始給付不能而無效？㈠查系爭補習班係由訴外人鄭人彬於91年10月31日設立，鄭人
彬於92年 3月19日將系爭補習班之經營權及生財器具，全部讓渡給被上訴人甲○○，有立案證書、讓渡契約書可稽（見原審卷第10、107頁），故系爭補習班於94年4月27日系爭讓渡契約簽訂時為合法立案之補習班，堪以認定。
㈡次查，89年 2月11日公布之「桃園縣短期補習班設立及管理
規則」第15條規定：「補習班設立人得辦理變更，前項設立人只有 1人或2人時，不得同時辦理設立人增加或退出，且6個月內以辦理一次為限。」（見原審卷第95頁）因系爭補習班之原設立人僅有鄭人彬一人，則依上開規定，尚無從辦理將補習班設立人從「鄭人彬」直接變更為上訴人「乙○○」，惟尚可以「欲加入者先辦理加入合夥、事後原設立人退出，成為新加入者獨資」之方式辦理（兩造均不爭執此亦為可行之方式），則系爭讓渡契約以系爭補習班之經營權及生財器具為讓渡標的，並無給付不能之情事，此觀之上訴人於受讓系爭補習班後，繼續經營至95年 6月30日止，益加可證系爭讓渡契約並無自始給付不能，上訴人以系爭讓渡契約自始給付不能主張契約無效云云，並無可採。
五、被上訴人等二人有無共同欺騙上訴人之侵權行為？上訴人可否依民法第92條第 1項規定，撤銷與被上訴人甲○○間讓渡契約之意思表示，並依不當得利規定，請求被上訴人等二人返還所受領之價金？㈠民法第92條第一項前段規定：「因被詐欺或被脅迫而為意思
表示者，表意人得撤銷其意思表示。」所謂詐欺，係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有18年上字第371 號、44年台上字第75號號判例可稽。上訴人主張其為被上訴人等二人共同欺騙而訂立系爭讓渡契約云云，自應就被詐欺之事實負舉證之責任。
㈡證人即系爭補習班原負責人鄭人彬證稱；「我於92年 3月19
日有與甲○○簽立讓渡契約，之後甲○○經營，我並不過問，我也不清楚。當初契約有約定，甲○○應負責辦理負責人變更登記，但後來我不知道為何沒有辦理。」「（問：甲○○是否有跟你說她們要把補習班再讓渡出去？）我忘記了。
可能有提一下，但我很忙，沒有把事放在心上。」「（問：上訴人是否有打電話給你過？）印象中有，但電話中都只講一下子，我也不記得是說些什麼了。」等語（見原審卷第79頁）；「我收到國稅局的補稅通知單，我有打電話找甲○○，補習班的人都說他不在，我想稅才4、5千元，我就自己去繳，但我就想去辦理歇業。」「國稅局扣稅都是扣我的，我為了我的權益，就去辦理歇業了。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第 16195號卷第58頁），足證被上訴人甲○○曾將欲讓渡補習班之事通知鄭人彬，鄭人彬確實知情且並未表示反對，僅尚不清楚受讓人為何人，另嗣因鄭人彬個人因素始申請撤銷補習班之設立登記乙節，可認真實。又查，鄭人彬與被上訴人甲○○、丙○○間，除讓渡契約外，並無其他契約關係，是以被上訴人等二人本無限制或拘束鄭人彬應為同意辦理系爭補習班設立人變更為上訴人之權，縱鄭人彬事後單方面向主管機關撤銷系爭補習班之立案，亦難認與被上訴人等二人有何關聯，是被上訴人等二人既係原系爭補習班之實際經營者，自有權將經營權轉讓予上訴人，而無須再經過鄭人彬之允諾，且被上訴人等二人確實意欲依據契約履行變更負責人以利相關資產之轉讓，應無虛偽不實之可言，難認係詐術之施用。
㈢又系爭補習班得以增加設立人之方式辦理設立人變更，已如
前述，而觀之該讓渡契約第2條記載：「甲方（即被上訴人甲○○）交付立案證書、稅籍統編、大小章給乙方（即上訴人），乙方應於一週內辦理負責人變更，所需費用由乙方負責」，是該契約僅記載上訴人應辦理負責人變更等語，並未約明究係直接變更、或係以上訴人加入合夥等間接變更之方式辦理，則雙方是否有約定設立人之變更方式，即非無疑。況參酌被上訴人甲○○將系爭補習班讓渡予上訴人後，尚留在補習班內協助經營一段期間，業據證人即系爭補習班老師謝欣縈結證甚詳（見原審卷第 124頁），亦為上訴人所不否認，及上訴人於受讓系爭補習班後即曾與原設立人鄭人彬接洽變更負責人之事，而鄭人彬係於上訴人經營系爭補習班後約四個月，因收到國稅局的補稅通知單始撤銷系爭補習班之立案等情狀，則實難認被上訴人等二人於簽約時有「明知無法直接辦理補習班設立人變更，卻向上訴人謊稱可以」之欺騙情事。上訴人對被上訴人等二人提出詐欺之刑事告訴，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認定尚難因最初負責人鄭人彬自行向主管機關辦理立案撤銷，遽認被上訴人等二人自始即誆使上訴人訂約並付款，而具有不法所有之意圖，而為不起訴處分，亦經本院調取該檢察署95年度偵字第16195 號偵查卷查明屬實。
㈣關於「長頸鹿兒童美語加盟權」部分，經證人高立即長頸鹿
美語公司之桃竹區主管在原審結證稱，長頸鹿美語與被上訴人甲○○加盟契約至94年 8月16日止，若有新的人要繼續沿用、轉讓權利，原契約要作廢，會跟新的人簽約，並收10萬元之轉讓訓練費，若是新的加盟簽約，是要繳一年45萬元，上訴人並未支付轉讓費用10萬元，所以未續約等語（見原審卷第123、124頁）。證人即補習班老師謝欣縈亦結證稱，是上訴人有講過長頸鹿美語教材太簡單，不想沿用。且自上訴人接手補習班後，長頸鹿的人有來過二次，一次是暑假，長頸鹿的人有拿大型海報來辦活動，第二次是來拆招牌，上訴人均知悉等語（見原審卷第 126頁）。則依上開二證人所述，上訴人自94年4 月底接手補習班經營後，對上開資訊知之甚詳，難謂被上訴人等二人有未經其同意即擅自與長頸鹿美語公司解約，而損害上訴人權利。
㈤上訴人主張其聲請調解委員會調解時，被上訴人丙○○稱鄭
人彬撤銷系爭補習班之立案，是因為上訴人去找鄭人彬辦理變更手續所致，足證被上訴人等二人根本無意或無法取得鄭人彬同意配合辦理設立人變更手續，卻向上訴人謊稱可以提供辦理變更設立人手續提供之全部文件，使上訴人陷於錯誤而簽立系爭讓渡契約云云，並聲請傳訊陪同上訴人至調解委員會調解之友人郭錦蓮為證。惟查被上訴人丙○○並未於系爭讓渡契約上簽名，非系爭讓渡契約之當事人，而郭錦蓮亦未於系爭讓渡契約簽訂時在場，對於系爭讓渡契約當事人於訂約時之真意為何，自不清楚，其事後在調解委員會調解時之見聞，顯不足作為被上訴人等二人於訂約時有無詐欺之證明，自無傳訊之必要。又鄭人彬有無同意辦理設立人變更手續或出具代理書予被上訴人，又何以撤銷系爭補習班立案等，業經證人鄭人彬於原審及偵查中到庭結證如上述，上訴人聲請本院再予傳訊，核無必要，併此敘明。
㈥此外，上訴人並未提出其他佐證以實其說，自難認上訴人所
主張之此部分事實為真。則上訴人以其受詐欺為由，依民法第92條第 1項規定，於95年5月3日以準備書㈠狀為撤銷與被上訴人甲○○間讓渡契約之意思表示，並無依據。從而，上訴人以其受被上訴人等二人詐欺，依侵權行為之規定請求被上訴人等二人賠償其所受損害及以系爭讓渡契約已撤銷依不當得利規定，請求被上訴人等二人返還所受領之價金，均無理由，應予駁回。
六、被上訴人等二人是否應負債務不履行損害賠償責任？上訴人可否解除契約請求被上訴人等二人回復原狀？㈠契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務，依系爭
讓渡契約第一條約定，被上訴人甲○○所讓渡予上訴人的是系爭補習班之經營權及生財器具，依系爭讓渡契約第二條、第三條約定，被上訴人甲○○應交付立案證書、稅籍統編、大小章及長頸鹿合約書給上訴人，上訴人應於一週內辦理負責人變更，所需費用由上訴人負責。而被上訴人甲○○已依約並將經營權、生財器具及立案證書、稅籍統編、大小章、長頸鹿合約書交付給上訴人，上訴人亦經營系爭補習班長達一年期間，堪認被上訴人甲○○有依系爭讓渡契約內容而為履行。
㈡又系爭讓渡契約之標的乃補習班經營權、生財器具，此觀契
約第一條約定可明，是可知該契約之目的乃著重於使受讓者可接續補習班之經營。查補習班之經營首重於教學環境、硬體設備、教材內容、師資及學生人數等，此亦為家長、學生考量是否參加補習班之重要因素，至補習班之立案登記，固亦為經營補習班之重要要件之一，然補習班無立案登記者，係違反行政法令之規定，然尚未達不能經營（給付不能）之程度。縱因撤銷立案登記而有受行政處罰之虞，亦難認被上訴人甲○○未依契約內容而為履行。況上訴人自撤銷後仍繼續經營系爭補習班：此由上訴人所稱：系爭補習班之立案登記於94年8月間遭原設立人撤銷後，其繼續經營迄今（至95年6月30日止）等情，亦可佐證。是以上訴人稱：因系爭補習班之設立人不能直接變更為上訴人，嗣又已遭撤銷致無法辦理設立人之變更，故系爭契約乃嗣後給付不能云云，即屬無據。
㈢況查系爭系爭讓渡契約第二、三條明定：「甲方 (被上訴人
) 交付立案證書、稅籍統編、大小章給乙方（上訴人），乙乙方應於一週內辦理負責人變更。」、「甲方交付長頸鹿合約書給乙方辦理負責人變更，所需費用由乙方負責。」，可知負有辦理補習班設立人變更手續之義務者，應為上訴人，且應由上訴人負擔全部費用，則上訴人主張：被上訴人依約負有辦理補習班負責人變更登記之義務云云，顯與契約明文約定不符，即非可採。
㈣上訴人雖又主張：縱認被上訴人不負上開契約上之責任，惟
依誠實信用原則，被上訴人亦應負有為上訴人變更補習班設立人之附隨義務，故被上訴人仍應負債務不履行之損害賠償責任云云。惟按，所謂「附隨義務」係指主給付義務外，於債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。查上訴人自陳：當初被上訴人交付給我的文件（立案證書）上，有原設立人鄭人彬的電話、地址，我在簽約後一星期左右就打電話給鄭人彬，表示補習班由我頂下，……我當時有請鄭人彬跟我去公證，鄭人彬說他不方便等語（見原審卷第66頁），可知上訴人即可自行聯絡、接洽原設立人，且觀諸系爭讓渡契約之全文內容，負有辦理補習班設立人變更手續之義務者，應為上訴人，亦難認被上訴人負有協助上訴人辦理變更補習班設立人之義務，是以上訴人主張被上訴人附有上開附隨義務云云，不足採信。
㈤從而，上訴人主張：被上訴人等二人有債務不履行行為，致
上訴人受有損害，上訴人得解除契約請求被上訴人等二人回復原狀云云，即非可採。
七、綜上所述，上訴人主張，系爭讓渡契約因自始給付不能而無效，被上訴人等二人共同欺騙上訴人，應負侵權行為損害賠償責任，上訴人依民法第九二條第一項規定，撤銷與被上訴人甲○○間讓渡契約之意思表示，得依不當得利規定，請求被上訴人等二人返還所受領之價金，被上訴人等二人應負債務不履行損害賠償責任，上訴人得解除契約請求被上訴人等二人回復原狀云云，均非可採。從而，上訴人主張本於民法第247條第1項、第92條第一項、第 179條、第184條、第185條及債務不履行法律關係規定，求為命被上訴人等二人連帶給付上訴人1,214,30 0元及自95年5月4日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 王麗莉法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
書記官 王秀雲