臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第724號上 訴 人 台北市議會法定代理人 甲○○訴訟代理人 張景豐律師被 上訴 人 金興旅行社股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年 7月11日臺灣台北地方法院95年度上易字第 724號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾肆萬陸仟叁佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人為辦理93年市議員聯誼活動帛琉之旅（下稱系爭旅遊），依政府採購法規定對外招標，由伊臺北分公司得標，雙方因而於民國（下同）93年 8月17日簽訂「臺北市議會議員聯誼活動帛琉之旅契約書」（下稱系爭旅遊契約書），議定成團最低成行人數為90人，每人旅遊費用為新臺幣（下同）3萬7,970元，出發日期為93年 8月22日，並暫定出遊人員為91人，伊並提出投標標價成本分析表（下稱成本分析表）、行程企劃書（下稱企劃書）作為系爭旅遊契約之附件；嗣伊臺北分公司裁撤，其權利與義務歸總公司即伊承受。系爭旅遊於出發前，新聞媒體對之多所報導，甚至有負面評論，因而出發當日僅53人在機場集合，其餘臨時不願出遊，致伊向航空業者保留購入之機票費用無法退還，且系爭旅遊費用所包括之飯店及餐費部分，亦無法退訂。系爭旅遊出團人數不足90人，依約仍應以90人次論計，是全部團費為341萬7,300元（其計算式為：37,970元×90人=3,417,300元）；該次旅遊自費行程為美金65元，參與人員共計29人，以匯率 1美元換算34元新臺幣核算，自費行程全部費用為 6萬4,090元（其計算式為：65×34×29人=64,090元）；又因急辦出國旅遊，上訴人委託伊就 4名參與旅遊者之護照趕件辦理，伊代付每人之護照費用為2,300元共計9,200元；伊已先收取簽約金189萬8,500元，另就參與旅遊之市議員眷屬暫收每人 1萬3,600元，共12位合計16萬3,200元；另系爭旅遊早已辦畢，上訴人應將押標金10萬元退還予伊。準此，上訴人共應給付伊152萬8,890元（其計算式為：3,417,300元+64,090元+9,200元-1,898,500元-163,200元+100,000元=1,528,890元），而上訴人已向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提存所以94年度存字第1692號清償提存事件，清償提存73萬5,507元，是上訴人應給付餘額79萬3,383元（其計算式為：1,528,890元-735,507元= 793,383元）等情，爰依系爭旅遊契約之約定及委任法律關係，求為命上訴人給付79萬3,383元及法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付 53萬6,603本息；而駁回被上訴人其餘之訴。 被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：依系爭旅遊契約書第 7條之約定，系爭旅遊成團最低成行人數為16人，企劃書所載「成團最低成行人數90人」，僅是被上訴人於規劃系爭旅遊案時，依其成本分析所期望之最低成行人數，被上訴人得標後，既未經兩造議定載入契約，自不具有契約之拘束力；伊於93年 8月17日簽約時所統計之出團人數雖為91人，但伊於93年8月20日下午5時30分左右，已由業務承辦人員楊松枝以電話向被上訴人副總經理確認最後成團人數為60人，並由被上訴人向遠東航空股份有限公司（下稱遠東航空公司）辦理開立60張機票；嗣實際出團人數僅有53人，較原定人數不足 7人，是就飯店、車資部分，應核實支付；就該不足 7人部分，應全額給付機票費用，並依系爭旅遊契約書第17條第1項第3款約定，按餐費、機場稅、保險費、小費、領隊導遊分攤費、利潤之 50%給付解約賠償；就另31人（其計算式為：91人-53人-7人=31人）部分，則應依系爭旅遊契約書第17條第1項第2款約定，按機票、機場稅、保險費、小費、領隊導遊分攤費、利潤之 30%給付解約賠償；另伊尚應補付雙人房改單人房之飯店費差額42萬4,710元、及53人使用91人份車輛之車資費差額 1萬1,400元（見原審卷37頁），準此，伊應給付之費用共計為 279萬7,207元，扣除已付簽約金 189萬8,500元及眷屬暫收費用16萬3,200元後，應付金額為73萬5,507元（其計算式為：2,797,207元-1,898,500元-163,200元= 735,507元），伊就該應付款項已如數辦理清償提存；又押標金10萬元，業於被上訴人得標簽約後，轉為履約保證金，茲因兩造就旅遊費用存有爭議尚待解決，依投標補充須知第參條第4項第3款規定，發還履約保證金之條件迄未成就，伊自無發還義務等語，資為抗辯。
三、經查上訴人為辦理系爭旅遊，依政府採購法規定對外招標，由被上訴人臺北分公司得標，該公司於投標時所繳納之押標金10萬元，於得標後已轉換為履約保證金；嗣雙方於93年 8月17日簽訂系爭旅遊契約書，約定於同年月22日上午 7時前往帛琉進行5天4夜之旅遊行程，旅遊費用為每人3萬7,970元，上訴人並告知預定參加系爭旅遊之人數為91人，同年月20日下午 5時30分許，上訴人所屬承辦人員通知被上訴人臺北分公司出遊人數減為60人，惟於出發日之同年月22日，僅餘53人參加系爭遊遊；又被上訴人臺北分公司於簽約時，已收取簽約金189萬8,500元，另就參與旅遊之市議員眷屬部分暫收16萬3,200元，並已先行代付趕辦護照費用9,200元，而系爭旅遊之自費行程費用共計為6萬4,090元；又被上訴人臺北分公司於簽約後裁撤，其權利義務由上訴人承受；上訴人已向高雄地院提存所辦理清償提存 73萬5,507元，並經被上訴人受取之事實，有被上訴人提出之系爭旅遊契約書、成本分析表、投標廠商聲明書、企劃書、投標須知及補充須知、開立機票名單、高雄地院94年度存字第1692號提存書足按（見原審卷171至189頁、78、38頁），且為兩造所不爭執（見原審卷28、37、75頁），自堪信為真實。
四、次查，系爭旅遊契約書第 7條約定：「本旅遊團須有16人以上參加始成團，…」（見原審卷 172頁），此與該契約附件企劃書所載：「成團最低成行人數：90人」（見原審卷 176頁）之內容雖有齟齲，兩造就何者始為系爭旅遊契約之約定，固亦有所爭執。惟查，上開成團最低成行人數之約定，僅涉及未達該最低人數時，上訴人得否依系爭旅遊契約第 7條約定解除該旅遊契約，或徵得被上訴人同意，變更旅遊契約之問題（見原審卷 172頁）。而依前述，系爭旅遊既已如期出團成行，本件爭執即非因未成團成行而起，是兩造就該部分之爭執，尚與本件爭點無涉，合先敘明。
五、復查，系爭旅遊契約書第17條第 1項明白約定：「甲方（指上訴人）於旅遊開始前得解除本契約，但應賠償乙方（指被上訴人臺北分公司）損失，其標準如下：旅遊開始之前21日至30日以內取消者，旅遊費用之20%（不含第5條第2至4款費用）。旅遊開始之前 2日至20日以內取消者，旅遊費用之50%（不含第5條第3、4款費用）。旅遊開始之前 1日以內取消者，旅遊費用之50%（不含第5條第4款費用）。 旅遊開始後取消或依第 3條規定視同自願放棄參加者，旅遊費用之100%。但乙方因而節省或無須支出之費用，應退還甲方」（見原審卷 173頁）；徵諸該契約書第19條設有一部解除契約之約定（見原審卷 174頁），足見系爭旅遊契約並非不得一部解除。本件上訴人原與被上訴人約定參加旅遊人數為91人，然實際參加旅遊人數僅有53人，就該未參加之38人（其計算式為：91人-53人=38人）部分，自係由上訴人一部解除系爭旅遊契約，即有該旅遊契約書第17條第 1項約定之適用。經查：
㈠實際參加旅遊53人部分，應付旅遊費用合計為201萬2,410元（其計算式為：37,970元×53人=2,012,410元）。
㈡上訴人於93年 8月20日下午通知出遊人數減為60人，係於
旅遊開始之日前2日，就31人部分（其計算式為：91人-60人= 31人）取消旅遊，是依系爭遊旅契約書第17條第 1項第2款之約定，上訴人應按旅遊費用之30%（但不含該旅遊契約書第 5條第3、4款費用即膳食費、住宿費）賠償被上訴人。惟上訴人既自認就車資每人 300元部分，應全數支付（見原審卷37、174之1頁），是依處分權主義之原則，該部分金額即應按全額計付賠償。茲查上開所約定每人之旅遊費用中，所含飯店費用 1萬5,730元及餐費4,950元，有投標標價成本分析表可稽（見原審卷174之1頁），即屬系爭旅遊契約書第 5條第3款、第4款所約定之膳食費、住宿費，是經扣除之結果，上訴人就此31人解除契約，應賠償被上訴人之金額計為16萬7,307元〔其計算式為：(37,970元-飯店費用15,730元-膳食費4,950元-車資300元)×30%=5,097元，(5,097元+車資300元)×31人=167,307元〕。
雖被上訴人主張機票、飯店及餐費不得退訂，伊已全額支付云云，並提出誠信旅行社股份有限公司收款通知單、泛太平洋帛琉渡假村（Palau Pacific Resort）發票、日暉國際渡假村 （Papago International Resort）請款單、及團體機位使用切結書（見原審卷116至119頁），及舉出證人范揚健、丙○○、吳思源為證。然被上訴人此一主張縱然屬實，該部分費用是否應由上訴人負擔，仍應依兩造間旅遊契約之約定。茲就報名參加人員於旅遊開始前 2日取消之情形，系爭旅遊契約第17條第1項第2款既已明文約定應按旅遊費用（不含膳食費及住宿費）30%賠償； 而證人即被上訴人協理范揚健在原審到場僅係證述：「當初在談的時候就有向被告（指上訴人）說這機位是包機位，談時是以100人為原則，上下調整10%…」（見原審卷69頁背面）；且證人即上訴人公關室主任潘行一在原審到場亦僅證述：「我們雙方是以100人增減10%的人數來招標」、「有請遠東航空公司先保留機票」、「沒有提到（萬一人數更少時如何處置）」（見原審卷137、139頁），均不能證明兩造間就取消旅遊之賠償，有異於上開條款以外之其他約定，則被上訴人主張上訴人就該解約部分之旅遊費用應全數支付云云，究乏所據。
㈢嗣於出發日即93年 8月22日上午，僅有53人在機場集合參
加系爭旅遊，則就7人部分（其計算式為：60人-53人=7人），係於旅遊開始後取消旅遊，是依系爭旅遊契約書第17條第1項第4款之約定，上訴人應按旅遊費用之100%賠償被上訴人，即上訴人此 7人部分，應賠償被上訴人之金額計為26萬5,790元（其計算式為37,970元×7人=265,790元）。雖上訴人抗辯除機票費用應全額賠償外，其餘費用應依同條項第3款之約定賠償50%云云（見原審卷37、174之1頁）。然查，就此 7人部分，上訴人在旅遊開始前從未告知取消，及至出發當日即93年 8月22日上午在機場集合清點人數後，始確定不參加系爭旅遊，是就該 7人部分，係於旅遊開始後取消，而非於旅遊開始前 1日以內取消至明，自應適用系爭旅遊契約第17條第 1項第4款而非第3款之約定。是上訴人執系爭旅遊契約第17條第1項第3款約定，抗辯僅應賠償旅遊費用 50%云云，自非可取。
㈣依上所述，被上訴人就系爭旅遊，得向上訴人收取之旅遊
費用為244萬5,507元（其計算式為：2,012,410元+167,307元+265,790元= 2,445,507元）。再加計兩造所不爭執之應由上訴人支付之自費行程費用6萬4,090元、代墊趕辦護照費用 9,200元，及上訴人自認應補付雙人房改單人房之飯店費差額 42萬4,710元，並扣除兩造所不爭執之已付簽約金 189萬8,500元、及暫收眷屬費用16萬3,200元，則上訴人就系爭旅遊費用，尚應支付被上訴人之金額計為88萬1,807元（其計算式為：2,445,507元+64,090元+9,200元+424,710元-1,898,500元-163,200元=881,807元）。
六、末查，被上訴人臺北分公司投標時所繳納之押標金10萬元，於得標後已轉換為履約保證金，已如前述，則依系爭旅遊契約附件之補充須知叁㈢之約定，應於被上訴人完成合約內容活動結束無待解決情事後無息發還（見原審卷174、187頁）。茲系爭旅遊活動已經結束，而被上訴人依系爭旅遊契約提供服務，並無任何違約或應負賠償責任之情形，雖兩造就應付旅遊費用尚有爭議，然上訴人究不得執此就履約保證金主張任何權利，是被上訴人請求上訴人返還押標金即履約保證金10萬元，自屬有據。
七、承前所述，上訴人應給付被上訴人 98萬1,807元（其計算式為：881,807元+100,000元= 981,807元），再經扣除被上訴人已受取之清償提存金 73萬5,507元，被上訴人所得請求上訴人給付之金額應為24萬6,300元（其計算式為：981,807元-735,507元=246,300元）。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭旅遊契約之約定及委任之法律關係，請求上訴人給付 24萬6,300元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第六庭
審判長 法 官 楊豐卿
法 官 許紋華法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 常淑慧