臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第777號上 訴 人 壬○○訴訟代理人 庚○○被 上 訴人 戊○○
樓兼 上 一人訴訟代理人 己○○被上訴人 乙○○
丙○○甲○○
號2樓丁○○
號2樓上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十五年六月二十九日台灣台北地方法院九十四年度訴字第二０五０號第一審判決提起上訴，經本院於九十五年十二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：一、原判決關於：㈠命上訴人給付之訴部分、㈡駁回後開第三項之反訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。二、前開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人應協同上訴人就坐落台北縣新店市○○段○○○○號內如原判決附圖所示Ａ部分，面積四九九平方公尺土地辦理地上權設定登記。
被上訴人乙○○、丙○○、甲○○及丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被上訴人戊○○及己○○聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○及丁○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
三、被上訴人己○○起訴主張：伊父李鴻儒生前於坐落台北縣新店市○○段○○○○號（重測前為同市○○○段七張小段三八二之五七地號）土地（下稱二八Ｏ地號土地）上興建門牌號碼台北縣新店市○○路○○○巷○號房屋，嗣將前開房屋一樓及地下室（下稱系爭房屋），連同二八０地號土地所有權之應有部分出售予訴外人辛○○；詎辛○○竟無權占用系爭房屋門前伊與其餘被上訴人所共有同段二八二地號（重測前為同市○○○段七張小段三八二之一六二地號）內如原判決附圖所示Ａ部分，面積四點九九平方公尺土地（下稱系爭土地），於其上建築圍牆及大門（下稱系爭地上物），嗣將之連同系爭房屋及其坐落二八Ｏ地號土地所有權之應有部分一併出售與上訴人，上訴人亦係無權占有系爭土地等情。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條、第七百六十七條、第八百二十一條及土地法第九十七條之規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，將系爭土地返還於伊及其他共有人全體，並賠償自八十九年二月十七日起，至九十四年二月十八日止之損害金新台幣（下同）九十九萬一千六百十二點五元，及非財產上之損害六十萬元之判決（原審判命上訴人拆除系爭地上物並返還土地，及給付損害金二萬一千八百四十元；而駁回被上訴人己○○其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服；被上訴人己○○就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭房屋及系爭地上物係被上訴人己○○之父李鴻儒生前於建竣後一併出售予訴外人辛○○，訴外人辛○○再轉賣予伊，伊係依李鴻儒建築完成之現狀占有使用，伊已付清系爭地上物之買賣費用及占用系爭土地之地上權之使用費，被上訴人未依約協同辦理地上權設定登記，本不得請求拆除及還地；況依民法第七百七十條、第七百七十二條之規定，伊亦已依時效取得地上權。又縱認伊係無權占有，惟依被上訴人之應有部分及申報地價計算，被上訴人亦僅得請求三千六百五十五元等語，資為抗辯；並依土地法第一百零二條之規定，提起反訴主張伊因時效取得系爭土地之地上權，求為命被上訴人應協同伊就系爭土地辦理地上權設定登記之判決。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人己○○之父李鴻儒生前於二八０地號土地上興建
系爭房屋，連同二八０地號土地所有權之應有部分出售予訴外人辛○○，訴外人辛○○再轉售予上訴人（見原審調解卷九頁至十七頁之不動產買賣契約書、建物登記謄本）。
㈡被上訴人己○○與其餘被上訴人於九十二年三月二十三日
因繼承彼等之被繼承人李鴻儒之權利，而為系爭二八二地號土地之共有人，其所有權應有部分為：被上訴人己○○、戊○○、乙○○、丙○○各為九一六二分之六七二、甲○○為九一六二分之二七三、丁○○為九一六二分之三九九；系爭房屋前建有系爭地上物（含大門及圍牆），其占有面積共四點九九平方公尺（見原審㈡卷七八頁至七九頁之土地登記謄本、二四頁至二五頁之台北縣新店地政事務所之複丈成果圖）。
五、被上訴人己○○主張伊父李鴻儒生前於二八０地號土地上興建系爭房屋，連同二八０地號土地所有權之應有部分出售予訴外人辛○○；詎訴外人辛○○竟無權占用系爭房屋門前伊與其餘被上訴人所共有系爭土地，於其上建築圍牆及大門，嗣將之連同系爭房屋及其坐落二八Ｏ地號土地所有權之應有部分一併出售與上訴人，上訴人亦係無權占有系爭土地云云；而上訴人則予以否認，並以前開情詞置辯。經查：證人即上訴人買受系爭房屋之前手辛○○已在本院到場證稱：「（法官問：你在77年6月29日向被上訴人己○○之父李鴻儒購買台北縣新店市○○街○○○巷○號1樓連同基地同市○○段○○○○號之應有部分，並辦畢所有權移轉登記，當時有無蓋好大門及圍牆？或是嗣後你再蓋大門及圍牆的？然後再轉售予上訴人壬○○？答：）是的，系爭房子我是向李鴻儒買的，與他的兒子都沒有接觸過，我買當時有圍牆，也有大門，圍牆沒有變，但是大門的方向、位置與現在的不同，我去看過，巷道依舊，現在的大門已改過位置，舊的門已經封起來了（當庭繪出位置圖附卷）。（法官：提示原審調解卷第18、19頁問：李鴻儒的太太聲請調解就5號房屋後院興建圍牆之事，和本件3號房屋有無關係？答：）調解的事和本件3號房屋圍牆、大門沒有關係」（見本院卷頁一六六頁之準備程序筆錄）；且經被上訴人己○○當場表示該項證言屬實（見本院卷一六六頁背面之準備程序筆錄、一九六頁背面之言詞辯論筆錄）。準此，系爭地上物之大門及圍牆，既係被上訴人己○○之父李鴻儒於出售系爭房屋予訴外人辛○○時即已建造完成，再一併出售予訴外人辛○○，足見被上訴人己○○之父李鴻儒就系爭地上物所占有之系爭土地已同意買受人於系爭房屋存在期間內有使用該土地之權利，李鴻儒即負有同意使用之義務，其後被上訴人己○○與其餘被上訴人於九十二年三月二十三日因繼承彼等之被繼承人李鴻儒之權利，而為系爭二八二地號土地之共有人，已如上述，自應一併繼承彼等之被繼承人李鴻儒之上開義務。嗣訴外人辛○○再轉售予上訴人，雖上訴人將部分圍牆改建為新大門，而將原來之大門封閉，然其使用範圍並未改變，且其使用目的亦迄未完成。是被上訴人己○○主張上訴人已將大門及圍牆更換位置，係屬無權占有系爭土地云云，顯不足取。
六、雖被上訴人己○○另主張依伊母李尹麗娟於七十七年六月十五日向台北縣新店市調解委員會申請與辛○○就系爭房屋興建圍牆，堵塞防火巷，不受勸阻……限期恢復原狀一事進行調解，足證系爭地上建物並非伊父李鴻儒所建造再行出售，而係上訴人之前手辛○○買受後所自行興建云云，並提出調解申請書為證（見原審調解卷十八頁至十九頁、原審㈠卷六九頁），惟查上開調解申請書已載明係針對台北縣新店市○○街○○○巷○號房屋之買賣糾紛申請調解，核與系爭房屋（門牌號碼為同巷三號）之大門、圍牆無涉，且經證人辛○○證述屬實（見本院卷一六六頁背面之準備程序筆錄），原審誤認係就系爭房屋之大門及圍牆申請調解，殊有誤會。足見被上訴人己○○所為之此部分主張，亦不足取。
七、雖被上訴人己○○又主張上訴人應賠償伊自八十九年二月十七日起，至九十四年二月十八日止之損害金二萬一千八百四十元一節，惟查上訴人就系爭土地既有使用借貸之權利，自非無權占有，已如上述。上訴人即無侵權行為及不當得利可言，足見被上訴人己○○所為之此部分主張，亦無足取。
八、從而，被上訴人己○○依據物上請求權及侵權行為、不當得利之法則，起訴請求上訴人應將系爭地上物拆除，將土地騰空返還伊及其他共有人全體，及給付伊二萬一千八百四十元，自屬無據，不應准許。
九、上訴人反訴雖主張伊已因時效取得系爭土地之地上權，求為命被上訴人應協同伊就系爭土地辦理地上權設定登記云云。惟按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，已向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院八十六年度台上字第八二九號、八十六年度台上字第三一四Ｏ號判決參照）。本件上訴人既係於被上訴人己○○於九十四年二月十八日訴請其拆除系爭地上物並返還土地（見原審調解卷起訴狀之收文日期戳）後之同年四月一日，始向台北縣新店地政事務所聲請時效取得地上權登記，並已被駁回，復為上訴人所自認（見本院卷一九六頁背面之言詞辯筆錄），依上開說明，本院自無須就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。是上訴人主張伊已因時效取得系爭土地之地上權，並據以反訴請求被上訴人應協同就系爭土地辦理地上權設定登記，即屬無據，不應准許。
十、從而，原審就被上訴人己○○起訴請求拆除系爭地上物並返還土地、及給付損害金二萬一千八百四十元部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人反訴請求被上訴人協同辦理地上權設定登記部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 殷丹妮