臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第836號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 江旻書律師上 訴 人 龍邦食品股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○兼上 訴人訴訟代理人 乙○○共 同訴訟代理人 己○○
戊○○上列當事人間給付違約金等事件，兩造對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第5274號第一審判決各自提起上訴，丁○○並為訴之追加，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴部分，暨命上訴人丁○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人龍邦食品股份有限公司、乙○○應再連帶給付上訴人丁○○新台幣柒拾參萬參仟壹佰元。
龍邦食品股份有限公司、乙○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人丁○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人丁○○上訴部分，由上訴人龍邦食品股份有限公司、乙○○連帶負擔。第二審訴訟費用關於龍邦食品股份有限公司、乙○○上訴部分，由龍邦食品股份有限公司、乙○○連帶負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查丁○○原基於兩造租賃契約關係起訴請求龍邦食品股份有限公司（下稱龍邦公司）及乙○○連帶給付違約金。嗣於本院審理時就同一給付，追加基於不當得利及侵權行為之法律關係請求給付，其請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、丁○○主張：丁○○與龍邦公司於民國91年1月15日，就丁○○所有門牌號碼台北市○○街○○○巷○弄○號3樓全部及同址5樓部分訂立租賃契約，期間自91年1月15日起至93年1月15日止，租金每月新台幣（下同）10萬元，嗣於92年2月15日起調降為每月8萬5,000元。惟龍邦公司於租約到期後，藉口房屋遭查封為由拒不遷讓，自93年1月16日至同年11月9日止，占有使用系爭3樓房屋全部，及自93年1月16日起至94年7月20日止占有使用系爭5樓房屋部分，龍邦公司受有免付租金之利益95萬8,000元，致丁○○受有無法使用之損害。且龍邦公司於租約到期後拒不返還系爭房屋之違約行為，依系爭租賃契約第6條約定，丁○○認為違約金以租金1.2倍計算，計114萬9,600元。又依系爭契約第12條約定，丁○○因系爭租賃契約所支出之律師費6萬元，亦應由龍邦公司負責。而乙○○為系爭租賃契約之連帶保證人，自應依系爭租賃契約第13條之約定就龍邦公司所負責任連帶負責，爰依系爭租賃契約、不當得利及侵權行為之法律關係，請求龍邦公司及乙○○應連帶給付丁○○違約金114萬9,600元及律師費用6萬元，扣除押租金30萬元後，為90萬9,600元等語。於原審聲明：龍邦公司及乙○○應連帶給付丁○○90萬9,600元。
原審判決龍邦公司及乙○○應連帶給付丁○○17萬6,500元。駁回丁○○其餘之訴。兩造皆不服提起上訴，丁○○於本院上訴聲明：㈠原判決不利於丁○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，龍邦公司及乙○○應連帶再給付丁○○73萬3,100元。答辯聲明：上訴駁回。
三、龍邦公司及乙○○則以：本件系爭建物原係4樓建築，3樓、4樓為丁○○所有，龍邦公司自成立以來一直向丁○○承租3樓房屋，併同龍邦公司所有2樓房屋共同設立工廠，龍邦公司並於頂樓加蓋為5樓。系爭5樓加蓋部分為龍邦公司出資興建並繳納房屋稅，自不能僅據租賃契約中使用範圍記載為「3樓全部及5樓部分」即認5樓加蓋部分為丁○○所有。又雙方前於85年至88年間就系爭房屋約定租金為每月6萬5,000元，嗣因5樓加蓋部分遭丁○○檢舉，龍邦公司因而妥協同意按月支付金錢，故91年1月15日至93年1月15日之租賃期間租金每月增加為10萬元。再者，丁○○所有之3樓、4樓房屋於92年間遭法院查封強制執行，經常有民眾前往看屋，導致龍邦公司無法正常營運而停業，故丁○○自92年2月15日起調降租金為每月8萬5,000元，期間龍邦公司均按月繳納租金，從未有拖欠情事。嗣租約到期後，因丁○○無法退還押租保證金30萬元，亦因房屋遭拍賣而無法續約，丁○○遂同意系爭3樓房屋於拍賣前仍由龍邦公司擺放物品，並以押租保證金抵充租金每月3萬元計，龍邦公司並同意於丁○○房屋遭拍賣時提供5樓部分予丁○○暫時居住，丁○○亦確實居住數月。故龍邦公司並未違約，乙○○亦毋庸負連帶清償責任等語，資為抗辯。於原審聲明：駁回丁○○之訴。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於龍邦公司及乙○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，丁○○與龍邦公司簽訂租賃契約，並由乙○○擔任連帶保證人，租賃台北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓及5樓部分房屋。租賃期間自91年1月15日至93年1月15日，租金原為10萬元，自92年2月15日降為8萬5,000元。押租保證金為30萬元。龍邦公司自93年1月16日起至93年11月9日止，占有使用台北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓房屋；自93年11月10日起至94年7月20日止，占有使用台北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓房屋。丁○○因系爭房屋租賃支付律師費6萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第82頁），並有租賃契約書、執行筆錄附卷可稽（見原審卷第6至11頁），堪信為真。
五、丁○○主張系爭5樓房屋為其所有等語，龍邦公司則抗辯為其出資興建等語置辯。則本件首應審究者為系爭5樓房屋為何人所有？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。最高法院18年上字第1685號著有判例可資參照。
㈡系爭房屋所在之福港街110巷1弄2號四層建築係於69年建築
完成，系爭房屋3、4樓即福港街110巷1弄2號3、4樓為丁○○所有，龍邦公司於80年間向丁○○購得系爭房屋2樓即福港街110巷1弄2號2樓，業據乙○○於原審陳述明確，並有建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第23、127頁、本院卷第84之1頁）。
㈢依台北市建築管理處96年7月9日北市都建查字第0966854520
0號函復本院所載：「主旨：函詢本市○○區○○街○○○巷○弄○號4樓頂是否有增建物（違建）及該增建物（違建）何時增建乙案，復如說明。說明：…二、旨揭乙案，經查來函檢附之78年前行政院農業委員會林務局農林航空測量所航空照片（底片號碼：78P045-256）有顯影，該址頂樓應有增建物（違建），另查83年前林務局農林航空測量所航空照片亦有顯影，係屬83年前搭建之既存違建。…」（見本院卷第140頁），而行政院農業委員會林務局農林航空測量所航空照片（底片號碼：78P045-256）係該所於78年6月15日攝影，有該所96年4月9日農測調字第0969250013號附卷可稽（見本院卷第112至114頁）。查系爭房屋3、4樓既為丁○○所有，系爭房屋5樓增建物（即4樓頂加蓋）又係於78年前所興建完成之建築物，而龍邦公司於80年始購買系爭房屋2樓，在此之前自無權源可興建系爭房屋5樓之增建物。再依龍邦公司所提出財產登記卡及估價單均係80至81年間（見原審卷第35至51頁），顯與上開函文於78年前已有系爭房屋5樓之增建物事實不符，且其提出估價單項目內容大都屬室內隔間、裝修、鋁窗、客貨電梯、辦公用品作為生財設備之用，亦不足以證明係為興建系爭房屋5樓增建物。
㈣龍邦公司自91年1月15日起至93年1月15日止，向丁○○租用
台北市○○街○○○巷○弄○號3樓全部及同址5樓部分，租金每月10萬元，有房屋租賃契約書附卷可稽（見原審卷第6至9頁）。系爭房屋5樓若非丁○○興建，龍邦公司又何必支付租金與丁○○？龍邦公司及乙○○雖抗辯係為避免丁○○檢舉系爭房屋5樓違建始支付租金云云。然查：系爭房屋5樓增建物早已於78年前即完成興建，而龍邦公司遲至91年始向丁○○承租系爭房屋5樓部分，縱為避免丁○○檢舉，亦無須以支付5樓租金方式為之，龍邦公司及乙○○上開抗辯，顯與常情不符。
㈤丁○○於94年7月20日將系爭房屋5樓增建物出售予第三人施
來興（見原審卷第13頁），施來興對龍邦公司請求返還系爭5樓增建物，經台灣士林地方法院士林簡易庭94年士簡字第924號判決認定系爭增建部分原始建築人為丁○○。龍邦公司上訴後，雙方成立訴訟上和解，依和解筆錄所載龍邦公司願交還系爭房屋5樓增建物且已經執行法院解除占有點交予第三人施來興。有判決書及和解筆錄附卷可稽（見本院卷第11至20、134至135頁），亦可證丁○○始為系爭房屋5樓原始建築人。
㈥龍邦公司及乙○○另提出房屋繳款書及法院囑託塗銷查封登
記書（見原審卷第52至64頁）證明系爭房屋5樓為其興建云云。惟查：龍邦公司自稱於81年間加蓋系爭房屋5樓，然龍邦公司所提房屋稅繳款書繳交日期均為94年6月27日，係在系爭房屋5樓租期屆滿之後為之，且一次申請補繳89年以後之5年房屋稅款，與一般情形每年按時繳納房屋稅有異。況申請違章建築之房屋稅僅申請人片面提出申請即可，故房屋繳款書尚不足以證明系爭房屋5樓為龍邦公司興建。次查：法院囑託塗銷查封登記書係記載債務人為丁○○，第三人為龍邦公司，及系爭房屋5樓業經債權人撤回執行，並辦理塗銷查封登記，亦無記載系爭房屋5樓為龍邦公司所有。龍邦公司及乙○○上開抗辯，亦不足取。
㈦綜上，系爭5樓房屋為丁○○所有，龍邦公司抗辯為其出資興建，委無可取。
六、系爭租約期滿後，龍邦公司繼續使用系爭房屋是否經丁○○同意。經查：
㈠龍邦公司抗辯系爭租約到期後，因丁○○無法退還押租保證
金30萬元，且因房屋遭拍賣無法續約，丁○○遂同意系爭3樓房屋於拍賣前仍由龍邦公司擺放物品，並以押租保證金抵充租金每月3萬元云云。惟查：證人即龍邦公司之會計孫美華於原審證稱：租賃契約到期後，伊公司有向丁○○表示要返還押金30萬元，但丁○○沒有還，所以伊公司就口頭告訴丁○○，用押金以每月抵扣3萬元暫住，伊沒有聽到丁○○表示同意等語（見原審卷第111至112頁）。依證人孫美華上開證述，系爭租賃契約期限屆滿後，丁○○並無表示同意續租甚明。
㈡依系爭房屋租賃契約書第6條約定：「乙方（即龍邦公司）
於租期屆滿時，除經甲方（即丁○○）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，…」（見原審卷第6至9頁），顯見系爭房屋須經丁○○同意始可續租。
㈢系爭房屋租賃期間租金原為10萬元，自92年2月15日降為8萬
5,000元，租期屆滿後，縱丁○○同意龍邦公司繼續使用系爭房屋，至少亦會要求支付相同租金作為對價，怎會僅以押租保證金中每月以3萬元抵充，實與常情有違，足證龍邦公司及乙○○上開抗辯，均無可採。
㈣綜上，系爭租約期滿後，龍邦公司繼續使用系爭房屋未經丁○○同意繼續出租。
七、系爭房屋租期屆滿後，龍邦公司繼續使用系爭房屋構成違約，丁○○依租賃契約約定請求違約金及損害賠償，茲分別敘述如下：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。約
定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第252條分別定有明文。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院79年台上字第1915號判例可資參照。
㈡依系爭房屋租賃契約第6條約定「乙方（即龍邦公司）於租
期屆滿時，除經甲方（即丁○○）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方（即乙○○），決無異議。」；第12條約定「乙方若有違約情事，致損害甲方之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。」；第13條約定「乙方如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方（即乙○○）應連帶負損害賠償責任，並願拋棄先訴抗辯權。」（見原審卷第6至9頁）。依契約約定丁○○得請求租金5倍之違約金、律師費及請求連帶保證人乙○○連帶負責。
㈢系爭租賃契約期滿，龍邦公司未經丁○○同意繼續使用系爭
租賃物構成違約，丁○○依約請求龍邦公司及乙○○給付違約金，自屬有據。本院審酌系爭租賃房屋租金原為10萬元，系爭房屋於92年間經法院查封，自92年2月15日降為8萬5,000元，該房屋之使用因查封而受有影響，租賃期限屆滿後，丁○○並未返還押租保證金30萬元，及龍邦公司租賃期限屆滿後迄遷讓系爭房屋止並未支付任何租金等一切情狀，認為丁○○請求違約金，以每月租金之1.2倍計算，尚稱合理。龍邦公司自93年1月16日起至93年11月9日止，占有使用系爭房屋3樓及5樓，以原約定租金每個月8萬5,000元計算，
1.2倍違約金為99萬9,600元（85,000元×1.2倍×9又24/30月=999,600元)；自93年11月10日起至94年7月20日止，占有使用系爭房屋5樓，丁○○主張以每月租金1萬5,000元計算，尚屬合理，1.2倍違約金為15萬元（15,000元×1.2倍×8又1/3月=150,000元)；合計為114萬9,600元。
㈣丁○○因系爭房屋租賃支付律師費6萬元等情，亦為龍邦公
司及乙○○所不爭。丁○○請求違約金114萬9,600元、律師費6萬元，合計120萬9,600元，扣除押租保證金30萬元，丁○○請求龍邦公司及乙○○連帶給付90萬9,600元，洵屬有據。丁○○依契約請求，既有理由，其主張依侵權行為及不當得利請求部分是否有理由，即無審究之必要，併予敘明。
八、綜上所述，丁○○主張系爭房屋5樓為其所有，龍邦公司未經其同意違約繼續使用系爭租賃物為可採。龍邦公司及乙○○抗辯為不足採。從而，丁○○本於租賃契約法律關係，請求龍邦公司及乙○○連帶給付90萬9,600元，為有理由，應予准許。原審判命龍邦公司及乙○○應連帶給付丁○○17萬6,500元，而駁回丁○○其餘之訴。關於原審判命龍邦公司及乙○○應連帶給付丁○○17萬6,500元部分，核無不當。
龍邦公司及乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。關於原審丁○○其餘請求73萬3,100元部分（909,600-176,500=733,100元），為有理由，已如上述。原審為丁○○敗訴之判決，尚有未洽。丁○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件丁○○之上訴為有理由，龍邦公司及乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 黃瑞芬