臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第865號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 民主進步黨台北縣黨部法定代理人 甲○○訴訟代理人 王嘉斌律師
周福珊律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月20日臺灣板橋地方法院95年度訴字第717號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人原為民進黨之黨員，民國（下同）94年第16屆縣議員
選舉時，被上訴人依民進黨公職候選人提名條例（下稱提名條例）第8條第1項、第9條之規定，於94年3月24日執行委員會第16次定期會議，決議通過於台北縣議員第5選區提名4席。上訴人評估自己之資格符合，實力亦有擠入前4名之希望，因而向被上訴人登記參加台北縣議員第5選區黨內提名初選，並依規定繳交保證金新台幣（下同）50萬元、民調費10萬元、登記費20萬元。
㈡本次參加提名登記之黨員鄭金隆前曾因違反槍砲彈藥刀械管
制條例被判決有罪確定，依提名條例第6條第6項規定本應剔除，被上訴人竟仍令其參加初選，嗣經黨員投票及民意調查，前4名為鄭金隆、李友親、林國雄、李倩萍等4人。被上訴人於94年7月7日之執行委員會第23次定期會議，主席宣告鄭金隆因查證資格不符，依規定不得提名後，執行委員會決議依初選結果，通過提名上開4人，後經中央黨部宣告執行委員會通過提名鄭金隆乙案之決議無效。被上訴人於94年8月25日執行委員會第26次定期會議進行該區提名缺額討論，決議為該區勝選考量，缺額部分不予遞補提名或徵召，並決定該區提名李友親、林國雄、李倩萍等3席。
㈢上訴人於此次初選成績排名第5，於鄭金隆被取消提名初選
候選人資格後，依提名條例施行細則第42條之規定，應由上訴人遞補完成提名作業，經中央黨部函示上開規定及上訴人要求遞補提名上訴人，被上訴人均不為所動，堅持提名3席。
㈣上訴人於繳交保證金50萬元，曾出具同意書，載明「本人登
記參加第16屆台北縣議員選舉第5選區候選人黨內提名，公職選舉時如未獲黨內提名逕行參選，或經提名但未依本黨規定登記時間內登記參選者，所繳交之保證金50萬元同意由黨部沒收，不得異議。」然被上訴人既未依提名條例之規定補提名上訴人為候選人，已違約在先，上訴人嗣後雖仍登記參選，然此顯不能歸責於上訴人，依照該同意書之約定，被上訴人應將保證金50萬元退還上訴人。
㈤是以，上訴人依提名條例及施行細則參加提名登記，繳交被
上訴人規定應繳之費用，被上訴人因而同意上訴人列為初選之候選人，兩造據此有意思之合致而成立契約關係。被上訴人應依公告內容及黨內提名辦法辦理提名初選，被上訴人於鄭金隆被取消提名後，依規定本應遞補上訴人為被提名人，惟至選舉之前，雖經上訴人一再請求，被上訴人仍未依契約之約定補提名上訴人，被上訴人即屬違約，致上訴人喪失被提名之機會，且今選舉已結束，被上訴人已給付不能，上訴人所受損失遠超過先前繳交予被上訴人之80萬元，惟因其他損失舉證困難，上訴人僅依民法第226條第1項規定請求被上訴人就上訴人繳交費用之損害負賠償責任，因被上訴人事後已退還上訴人民調費用4萬5185元，故上訴人請求被上訴人賠償之金額為75萬4185元，另依前開同意書之約定，上訴人亦得向被上訴人請求返還保證金50萬元等語。
二、被上訴人則以：㈠依提名條例施行細則第42條規定，辦理黨部遇提名之初選候
選人喪失資格時，係有權決定是否「補足缺額」，若欲補足缺額者，得依「得票比率依次遞補」或以「徵召」之方式完成提名作業，此可由條文之規定為「得」而非「應」之文義而知。
㈡依被上訴人於94年4月1日所為之公告內容觀之，其中並未公
告各選區提名席次，且僅公告符合資格者，在一定之條件下，可參選登記初選，至於如何提名，如何參選，則全係依據民進黨內部之提名條例規定，兩造間自無任何契約關係存在。
㈢上訴人並無任何損失：
⒈依提名條例第2條、第8條第1項規定，關於本件第5選區縣
議員提名名額之多寡，屬被上訴人執行委員會之權責。由被上訴人94年4月1日所為之公告內容觀之，其中並無公告各選區提名之名額，縱認上訴人依該公告參與被上訴人所舉辦之初選，雙方因此成立契約關係，然第5選區之提名人數多寡，並非兩造契約關係之內容，被上訴人執行委員會自得依其職權決定第5選區縣議員候選人之提名席次，不受提名4名候選人之拘束。又被上訴人執行委員會雖於尚未舉辦初選前之94年3月24日第10屆執行委員會第16次定期會議中決定第5選區提名4席縣議員候選人，然於其後之第26次定期會議因勝選之考量，依其職權決議僅提名3席，亦屬被上訴人執行委員會之權責，況上訴人是否可以遞補、是否成為民進黨台北縣第5選區之縣議員候選人尚屬不明，上訴人自無任何之權利受損害，殊無請求損害賠償之理。
⒉上訴人主張其所繳交之80萬元為其損失顯屬無據：
⑴民調費10萬元部分：上訴人繳交之民調費10萬元，係屬
「民意調查代辦費」，並非由被上訴人收受入黨庫，而係由登記初選之參選人自行付費予民調公司，僅由被上訴人先行代收，故被上訴人94年4月1日公告關於此費用載明為「多退少補」之性質。又第5選區之民意調查共支出49萬3334元，每位第5選區縣議員參與初選之候選人應攤付5萬4815元，故每人尚可退還4萬5185元，被上訴人亦已將4萬5185元退還予上訴人，上訴人此部分並無任何損失。
⑵登記費20萬元部分：依據被上訴人94年4月1日之公告，
登記費無論提名與否概不退還，縱使上訴人獲得遞補或徵召，該20萬元亦不能請求退還，是該20萬元顯非上訴人未獲提名或徵召之損失，上訴人據以請求，顯屬無據。
⑶保證金50萬部分：上訴人交付保證金時，曾簽署同意書
，同意如未獲黨內提名而逕行參選，所繳交之保證金由被上訴人沒收。本件上訴人於未獲得被上訴人提名後，即自行參與該次縣議員之選舉，上訴人遂依雙方之協議沒收該50萬元之保證金。該50萬元遭沒收，係屬可歸責於上訴人自己之行為，應由上訴人自行負擔，上訴人向被上訴人請求，顯屬錯誤等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人75萬4185元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：㈠上訴人原係民進黨之黨員，94年第16屆縣議員選舉時，被上
訴人於94年3月24日第10屆執行委員會第16次定期會議中，決議通過於台北縣議員第5選區提名4席。被上訴人嗣於94年4月1日發布台北縣議員提名選舉之公告，上訴人並繳交保證金50萬元、民調費10萬元、登記費20萬元予被上訴人，向被上訴人登記參加台北縣議員第5選區黨內提名初選，有被上訴人94年3月24日第10屆第16次定期會議紀錄及94年4月1日公告各1份、感謝狀3紙影本附卷可稽（見原審卷第5-6、45-46頁）。
㈡經初選黨員投票與民意調查後，民進黨台北縣議員第5選區
提名人選之前5名分別為鄭金隆、李友親、林國雄、李倩萍及上訴人。被上訴人94年7月7日執行委員會第23次定期會議，主席宣告鄭金隆因查證資格不符，依規定不得提名後，執行委員會決議依初選結果，通過提名鄭金隆、李友親、林國雄、李倩萍4人，後經民進黨中央黨部宣告執行委員會通過提名鄭金隆乙案之前開決議無效。被上訴人94年8月25日執行委員會第26次定期會議進行該區提名缺額討論，決議為該區勝選考量，缺額部分不予遞補提名或徵召，並決定該區提名李友親、林國雄、李倩萍3席，有被上訴人94年10月27日北縣（10）基字第0267號函影本、94年8月25日執行委員會第26次定期會議紀錄影本在卷可佐（見原審卷第12、47-48頁）。
㈢上訴人於繳交前開保證金50萬元時，曾簽立民進黨台北縣公
職候選人登記同意書1份，其內容為「本人登記參加第16屆台北縣議員選舉第5選區候選人黨內提名，公職選舉時如未獲黨內提名逕行參選，或經提名但未依本黨規定登記時間內登記參選者，所繳交之保證金50萬元同意由黨部沒收，不得異議。此致民進黨台北縣黨部（即被上訴人）」，有該同意書影本1紙附卷可憑（見原審卷第55頁）。
㈣被上訴人已將上訴人繳交之4萬5185元民調費退還上訴人，有支票影本1紙附卷可證（見原審卷第54頁）。
㈤上訴人因未獲被上訴人提名，自行登記參與上開台北縣議員選舉。
五、兩造之爭點：上訴人主張其依民進黨之提名條例及施行細則參加提名登記，繳交被上訴人規定應繳之費用，兩造間已成立契約關係，然被上訴人未依契約內容即未依黨內提名辦法補提名上訴人，致上訴人喪失被提名之機會，自屬可歸責於被上訴人之給付不能，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任；又被上訴人違約在先，上訴人不得已自行參選，依上開同意書之約定，被上訴人亦應將上訴人繳交之50萬元保證金退還云云。被上訴人則否認兩造間存有契約關係及上訴人未受有損害等語置辯。經查：
㈠按契約為雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立之
意思表示，且雙方意思表示趨於一致之法律行為。次按系爭提名條例與提名條例施行細則乃分別由民進黨第3屆第1次臨時全國黨員代表大會及第3屆第20次中常會所制定，其後並歷經多次修正，有提名條例及同條例施行細則全文與沿革在卷可考（見原審卷18-31頁），查該條例與施行細則核屬民進黨內部規範黨員參加公職人員競選事項等根本規則之自治法，其效力不僅可拘束制定上開條例及施行細則之民進黨黨員，亦得拘束其後加入民進黨之所有黨員，其性質與社團法人之章程或規章頗相類似，是被上訴人辦理本件台北縣議員提名作業與參加縣議員提名初選之黨員，均應遵守前開提名條例與同條例施行細則之規定，然此非謂所有參加台北縣議員提名初選之黨員及被上訴人間，即個別以上開提名條例及施行細則之內容成立契約。本件上訴人主張兩造間存有契約關係，被上訴人執行委員會決議第5選區提名4席，其中排名第1之鄭金隆既被取消提名，被提名者僅餘李友親、林國雄、李倩萍3人，被上訴人即應依提名條例施行細則第42條規定，遞補上訴人為被提名人，被上訴人卻拒不提名上訴人，已構成違約等語。惟被上訴人係依提名條例施行細則第8條規定，於94年4月1日發布初選公告，上訴人嗣依公告內容繳交登記費20萬元、民意調查代辦費10萬、保證金50萬元，由該公告內容以觀，僅記載候選人登記之資格、期間、地點、應繳費用等，並未載明各選區應提名席次，有該黨部94年4月1日公告在卷可憑（見原審卷第45頁），自難認兩造對於提名席次之多寡有何意思表示之合致。至於被上訴人如何辦理提名作業，固應悉依提名條例與同條例施行細則之規定，然依前說明，提名條例與同條例施行細則本為民進黨所有黨員所應遵守之規範，並非上訴人繳交提名登記之各項費用後，即另行與被上訴人就該等規定之內容成立契約關係，上訴人主張兩造間已成立契約關係（無名契約），而被上訴人未依上開提名規定辦理，即屬違約，並基於契約關係請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任云云，容有誤會，殊不足採。
㈡上訴人繳交予被上訴人之10萬元民調費部分，依被上訴人94
年4月1日公告內容所示，上訴人所繳納之10萬元民調費乃民意調查代辦費用，多退少補。又本件台北縣議員第5選區之民意調查共支出49萬3334元，該選區參與初選之候選人共9人，經計算後，每人應攤付5萬4815元，故每人可退還4萬5185元，被上訴人事後已將4萬5185元退還予上訴人等事實，有上訴人不爭執其真正之支出明細影本1紙及發票影本3張附卷為證（見原審卷第49-53頁），足見上訴人繳交之10萬元民調費用並非由被上訴人收受入黨庫，僅由被上訴人先行代收，並由被上訴人代上訴人及其他候選人繳付予民調公司，無論提名與否，參加提名初選之各候選人均應按人數平均分攤民調費用之支出，此部分自難謂係上訴人之損害。至登記費20萬元部分，依提名條例施行細則第13條第1項前段、第2項前段「申請登記為公職人員提名初選之候選人，應繳納登記費。前項登記費不予退還」之規定及依被上訴人94年4月1日之公告所示，登記費無論提名與否概不退還，故縱令上訴人獲得遞補提名，該20萬元亦不能請求退還，且上開登記費僅為候選人登記提名初選之費用，與是否獲得提名並無對價關係，是該20萬元自非上訴人未獲提名之損害。另就保證金50萬部分，因上訴人繳納該筆金額時，曾親自簽立同意書，同意如未獲黨內提名逕行參選，或經提名但未依本黨規定登記時間內登記參選者，所繳交之保證金50萬元由黨部沒收。
上訴人嗣因未獲被上訴人提名，自行登記參與上開台北縣議員選舉等節，業如前述，則被上訴人依上開同意書之約定，沒收上訴人繳交之50萬元保證金，自屬有據。該部分保證金既係因上訴人違反上述協議，自行登記參選而遭沒收，上訴人向被上訴人請求此部分之損害賠償，並無足取。上訴人固另主張係因被上訴人未依提名條例施行細則之規定補提名上訴人違約在先，上訴人不得已方自行參選，顯不可歸責於上訴人，依該同意書之約定，被上訴人應將50萬元保證金退還云云。然提名條例或提名條例施行細則並未就各選區應提名之名額予以規範，依提名條例第2條、 第8條第1項規定，關於本件 第5選區縣議員提名名額之多寡，屬被上訴人執行委員會之權責。被上訴人執行委員會雖於 94年3月24日決議通過於第5選區提名4席，惟被上訴人並未於94年4月1日之公告載明該選區提名名額，且觀諸提名條例施行細則第42條規定：「依本條例提名初選結果應獲本黨提名，因故喪失法定公職人員候選人資格或被取消提名初選候選人資格者，辦理黨部得依總得票比率依次遞補或以徵召方式完成提名作業。」之文義，該條文並未硬性規定候選人因故喪失或遭取消提名資格後，辦理黨部定須按得票比率依次遞補提名人選，而係賦予辦理黨部決定是否補足缺額之權限，如欲補足缺額者，亦得選擇以「得票比率依次遞補」或以「徵召」之方式完成提名作業。故本件候選人鄭金隆被取消提名資格後，被上訴人基於勝選之政治考量，未遞補提名上訴人，亦與上述規定無違，上訴人主張被上訴人有可歸責之情事，欲依同意書之約定請求返還保證金，並非可採。
六、綜上，被上訴人所為並未違反提名條例與同條例施行細則之規定，且兩造間並未就被上訴人如何辦理提名作業乙節成立契約關係，上訴人所繳交之各項費用，復非屬上訴人之損害，從而，上訴人依照民法第226條第1項規定及上述同意書之約定，請求被上訴人賠償已付費用75萬4185元之損害及退還保證金50萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
書記官 李翠齡