臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第897號上 訴 人 亞鑫營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳振東律師被 上訴人 朝崎工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國95年8月31日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第300號第一審判決提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人及訴外人乙○○、詮達貨運有限公司（下稱詮達公司）就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場覆土復育工程事宜，於民國（ 下同）91年1月16日簽立合約書，依該合約書之約定，伊及乙○○、詮達公司應共同出具履約保證金新台幣（ 下同）5,200,000元，其中伊出資50％、乙○○與詮達公司各出資25％，合約中並約明爾後退還履約保證金時，上訴人應無條件依伊、乙○○、詮達公司之前開比例退還。 嗣伊、乙○○與詮達公司已依約支付5,200,000元之保證金予上訴人，然上訴人實際交付與宜蘭縣五結鄉公所之保證金額僅為5,111,680元， 期間之差額為88,320元，上訴人無法律上之正當原因而受有前開差額利益，自應返還予伊、乙○○、詮達公司。由於詮達公司就前開契約25％之權利，業於91年6月11日讓與伊， 故上訴人應返還伊75％之差額款項66,240元（即88,320元×75％）。另前開垃圾掩埋場覆土復育工程， 至91年2月間因工程進度已達25％以上，宜蘭縣五結鄉公所乃依約退還1/4之保證金計1,277,920元並由上訴人收受， 依前揭合約書第3項之約定，上訴人應將退還保證金之75％即958,440元返還予伊。前開2項金額合計1,024,680元， 惟上訴人迄今仍未給付，為此依不當得利及合約書之契約關係， 請求上訴人應給付被上訴人1,024,680元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：被上訴人與乙○○、詮達公司就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場覆土復育工程， 雖於91年1月16日簽訂合約書，約定由被上訴人、乙○○、詮達公司共同以伊名義承攬上開工程， 3人依序按50％、25％、25％持股比例，出具履約保證金5,200,000元， 嗣後退還履約保證金時，伊應依該持股比例退還。 然核其文義，應為3人就退還合夥資金之約定，依公司法第13條第1項前段規定， 被上訴人與詮達公司本不得為合夥事業之合夥人，則被上訴人與詮達公司、乙○○為承攬上開工程所簽訂之系爭合夥契約，即因違反法律之禁止規定，依民法第71條前段規定，應屬無效。該合夥契約既屬無效， 則其第3項有關退還履約保證金之約定，亦應歸於無效，故被上訴人依前開契約約定，請求伊退還差額保證金958,440元，並無理由。退步言，縱認前開合約書第3項之約定有效，然被上訴人、乙○○、詮達公司雖將上述履約保證金匯至伊帳戶內， 但系爭工程係前述3人以伊名義承攬，伊僅為名義上之承攬人， 依系爭合約第4項約定，被上訴人、乙○○、 詮達公司同意以8,500,000元，將系爭工程由乙○○負責施作完成，嗣乙○○依約施作該工程，五結鄉公所已將第1期履約保證1,277,920元退還，伊於受領該款項後，經被上訴人與詮達公司之同意及指示將之全數給付乙○○，作為被上訴人應給付乙○○土方之金額。況系爭工程係由乙○○出面，與伊協商，約定由伊出借公司執照等，供被上訴人參加該工程之投標事宜，是伊依其與乙○○間之約定，將上開履約保證金匯給乙○○，再由乙○○按其與被上訴人間之持股比率及其他約定分配，完全符合一般工程借牌慣例，應屬有據。 又縱認被上訴人對於伊確有系爭1,024,680元之債權
，但乙○○已依系爭合約書第4項約定完成該工程進度25％，被上訴人應按投資比例計算其應付給乙○○之工程款，另有土石方之盈餘分配款， 乙○○已於94年2月14日將其依系爭合約對被上訴人得請求之工程款及土石方分配款2,576,244元之請求權讓與伊， 另伊對於被上訴人亦有系爭工程行政管理費510,000元債權（ 即俗稱借牌費）存在，前開債權、債務之給付種類相同，並均屆清償期，伊得主張抵銷，經抵銷後，被上訴人對於上訴人之債權已全部消滅，自不得再向伊請求等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，為其勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造及訴外人乙○○、詮達公司就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場
覆土復育工程， 於91年1月16日簽立合約書，約定由被上訴人、 乙○○及詮達公司共同出具履約保證金5,200,000元，其中被上訴人出資50％、乙○○及詮達公司各出資25％，爾後退還履約保證金時，上訴人應無條件依前開比例退還。
㈡被上訴人、 乙○○及詮達公司已依約按比例支付5,200,000
元予上訴人作為履約保證金（被上訴人2,600,000 元、乙○○及詮達公司各1,300,000元）。
㈢ 上訴人繳交予宜蘭縣五結鄉公所之差額保證金為5,111,680元（以4張華南銀行定存單每張各1,277,920元繳納），尚有88,320元餘額未供作保證金。
㈣上開工程以上訴人名義向宜蘭縣五結鄉公所承攬，被上訴人
、乙○○、 詮達公司同意以8,500,000元，由乙○○負責完成該場之工程施工設施，由被上訴人負責各項土方事宜。
㈤91年2月間， 因前開工程進度已逾25％，宜蘭縣五結鄉公所依約退還第１期即1/4之差額保證金1,277,920元給上訴人。
上訴人將上開五結鄉公所退還之保證金全部匯給乙○○。
㈥系爭工程所需土方177,000立方公尺，第1次土方由被上訴人
運進67,719立方公尺， 第2次土方39,711立方公尺被核准註銷，合約約定損失由被上訴人、乙○○及詮達公司分攤，第3次土方14,000立方公尺於90年12月13日起至91年1月10日止，由訴外人笙豪晨開發有限公司（下稱笙豪晨公司）運進，第4次土方36,000立方公尺於91年1月22日起至91年2月28 日止，由笙豪晨公司運進， 第5次土方1,400立方公尺於91年5
月1日起至同年月31日止由訴外人利晉工程股份有限公司運進。
㈦被上訴人於91年1月25日已付2,000,000元工程款予乙○○。
㈧ 詮達公司於91年6月11日將系爭合約所有之25％之權利讓與被上訴人； 乙○○亦於94年2月14日將其依系爭合約對被上訴人得請求之工程款及土石方分配款讓與上訴人。
五、兩造爭執點：㈠被上訴人就本件請求法律依據為何？有無理由？㈡上訴人將系爭履約保證金匯給乙○○是否經過被上訴人同意？若未經過被上訴人同意，是否有其他事由得對抗被上訴人？㈢如不可對抗被上訴人，則上訴人主張行使抵銷權是否有理由，亦即：⒈乙○○對被上訴人尚有無工程款及土石方所得分配款可請求 ：⑴被上訴人第1次運進之土石方所得，應付給乙○○多少？ ⑵後3次土石方由何人運進？所得為何人？被上訴人與乙○○各有何分配款可請求？ ⑶第2次被註銷之土方，被上訴人及乙○○各負擔多少損失？⑷給付乙○○之工程款如何計算？被上訴人應給付多少？⒉如有，上訴人可否據以抵銷本件請求，有無理由？茲審酌如下：
六、爭點：被上訴人就本件請求法律依據為何？有無理由？㈠按基於契約自由，當事人在不違反強制規定及公序良俗範圍
內，得訂立任何內容之債權契約，惟民法雖不採契約類型強制原則，但對於若干日常生活上常見之契約類型，設有規定，賦予一定名稱，學說上稱為典型契約或有名契約。至法律上未特別規定賦予一定名稱之契約，則稱為非典型契約或無名契約，此為民法一面採契約自由原則，一面又列舉典型契約之產物，蓋社會生活變化外端，交易活動日益複雜，當事人不能不在法定契約類型之外，另創新型態之契約，以滿足不同之需要，關於非典型契約之分類，學說上尚無定論，常見者有純粹的無名契約、契約聯立及混合契約等，但民法總則有關法律行為及債編通則之規定，於非典型契約均有其適用。其中所謂之契約聯立，係指數個契約（典型）或非典型具有相互結合之關係者而言，其結合之主要情狀有二：一為單純外觀之結合，即數個獨立之契約僅因締結契約之行為（例如訂立一個書面）而結合，相互間不具依存關係，於此情形應適用其固有典型（或非典型）契約之規定，以判斷其效力；另一則為具有一定依存關係之結合，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，於此情形，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運，合先敘明。
㈡次按，稱合夥者， 謂2人以上互約出資以經營共同事業之契
約。民法第667條第1項定有明文。查本件被上訴人與訴外人乙○○、詮達公司前就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場覆土復育工程事宜，於91年1月16日簽立合約書，約明被上訴人（ 甲方）、乙○○（乙方）、詮達公司（丙方）共同以上訴人名義標得前開工程，且被上訴人、乙○○、詮達貨運公司分別持有股份比率依序為50％、25％、25％，並共同出具履約保證金5,200,000元，及共同以8,500,000元之工程款，由乙○○負責完成該場之工程施工設施；土石方申請量遭註銷之損失由前開3人負責分攤，支付工程款8,500,000元，需由土石方申請量扣除， 並由前開3人共同負責監督完成工程，另申請土方所得之金額亦按該3人持股比例分得等內容， 此有被上訴人所提出之五結鄉垃圾垃圾掩埋場覆土復育工程合約書１件在卷可按（ 見原審卷㈠第6-7頁）。是被上訴人與乙○○、詮達公司共同約定各自出資比例，以合作經營垃圾掩埋場覆土復育工程營利，乃屬合夥契約，此為兩造所不爭，應堪採信。惟按，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項另定有明文。 此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效。最高法院86年度台上字第1587號判決參照。從而，本件被上訴人與詮達公司既均為公司組織，依法應不得為合夥事業之合夥人，則渠等與乙○○共同簽訂前述合夥契約，已違反公司法所定之強制規定，而自始無效，當然、確定不生效力。
㈢次查，兩造對於被上訴人與乙○○、詮達公司得以施作前開
工程， 係由其3人共同借用上訴人名義參與投標，並於得標後由其3人共同出具履約保證金負責實際施作等節， 均不爭執，是被上訴人、乙○○及詮達公司與上訴人之間，乃存有一借牌之無名契約，亦堪認定。而查，被上訴人與乙○○、詮達公司於借牌得標後，事後另行於前開時、地就系爭工程簽訂書面契約時，其合約契約當事人除上開3人外， 雖亦包含非屬合夥人之上訴人在內，惟觀諸卷附合約書所載，該合約內文總共有8項條款，其中第1、2、4、5、6、7、8各項，均係規範被上訴人與乙○○、詮達公司三方，就前述合夥事業之持有比例、合夥事務執行之方法與報酬、損失負擔原則、共同監督義務及盈餘分配及計算方法等內容，亦即均屬被上訴人與乙○○、詮達公司內部合夥契約之範疇。除此之外，該合約第3項另涉及上訴人， 而由被上訴人、乙○○、詮達公司與上訴人等四方共同約定：「甲、乙、丙三方共同出具履約保證金5,200,000元， 存有匯款收據為證，爾後退還保證金，上訴人應無條件依三方持有比率退還」。核其性質，並非屬前開「合夥契約」內容之一部，而係被上訴人、乙○○、詮達公司3人，另與合夥當事人以外之上訴人針對「履約保證金之歸還方式」特為約定，亦即上訴人因此項約定負有依被上訴人、乙○○、詮達公司三方持有比率，分別退還予渠等所提供履約保證金之義務，應屬上開四方就「借牌契約」中之履約保證金退還乙節， 另為補充之約定。前開2項契約（即合夥契約與借牌契約之補充約定）雖訂立在一個書面，然相互間應不具有依存之關係，亦即依當事人之意思，前開四方對外之借牌契約補充約定之效力或存在，並非必然依存於三方內部之另一合夥契約之效力或存在，而僅為單純外觀之結合，應分別判斷其效力，故系爭補充約定應不受前揭合夥契約效力之影響，而屬有效故上訴人辯稱該履約保證金支出具及歸還方式，既係由該合夥契約之其他約定而來，其彼此間有依存之關係存在。本件合夥契約既屬無效，則合約第3項有關退還履約保證金之約定， 亦應歸於無效云云，尚不足採。
㈣被上訴人主張其與乙○○、詮達公司前因借用上訴人名義標
取系爭工程，而共同出具履約保證金5,200,000元（ 其中被上訴人出資50％、乙○○與詮達公司各出資25％）予上訴人繳納給業主即五結鄉公所，然上訴人實際交付與五結鄉公所之保證金額僅為5,111,680元， 差額88,320元並未供作履約保證金，亦未返還； 另渠等於前揭合約第3款，約明爾後退還履約保證金時，上訴人應無條件依被上訴人、乙○○、詮達公司之前開比例退還。 系爭工程嗣於91年2月間已因工程進度達25％以上，五結鄉公所乃依約退還4分之1之保證金計1,277, 920元並由上訴人收受等事實，業據其提出與所述相符之前述合約書及匯款單等件為佐（ 見原審卷㈠第6-8頁 ），且為上訴人所不爭執，並有宜蘭縣五結鄉公所93年11月24日五鄉清字第0930014035號函暨附件在卷可按（見原審卷㈠第31-35頁）， 堪信屬實。從而，被上訴人依據不當得利及合約書第3項約定等法律關係， 請求上訴人按其持有比例返還原供保證金差額及發還之履約保證金，為有理由。
七、爭點：上訴人將系爭履約保證金匯給乙○○是否經過被上訴人同意？若未經過被上訴人同意，是否有其他事由得對抗被上訴人？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。 查系爭履約保證金乃由共同借牌之被上訴人、乙○○、詮達公司分別按出資比例匯入上訴人帳戶，嗣被上訴人、乙○○、詮達公司與上訴人等四方於系爭合約書第3款中復共同約定： 「甲、乙、丙三方共同出具履約保證金5,200,000元， 存有匯款收據為證，爾後退還保證金，上訴人應無條件依三方持有比率退還」，依契約文義，足認渠等特就履約保證金之歸還方式另為約定，上訴人自應受其拘束，負有依被上訴人、乙○○、詮達公司三方持有比率，分別退還渠等所提供履約保證金之義務，已如前述，則上訴人辯稱收受五結鄉公所退回之第一期履約保證金1,277,920元， 乃經被上訴人及詮達公司之同意，始未按被上訴人、乙○○、詮達公司之出資比例分別退還，而係全部匯給乙○○乙節，自應由其依法負舉證之責。然查，上訴人主張前開事實，雖據其聲請證人李雅慧即上訴人公司會計到庭為證，然證人證述前開款項五結鄉公所撥下後，其就請求乙○○過來領，不知道有無先通知其他股東，系爭借牌工程伊只知道乙○○，到訴訟前並不知道另有被上訴人，工程款（保證金）匯下來時，老闆叫伊聯絡，是針對借牌的乙○○等語（ 見原審卷㈡第76-78頁），顯不足以證明上訴人將系爭退還之履約保證金全數匯給乙○○，係經被上訴人及詮達公司之同意，而上訴人亦未提出其他證據以佐其說，自難認其已盡舉證之責，而不足採。
㈡上訴人另辯稱：系爭工程係由乙○○出面，與上訴人協商，
約定由上訴人出借公司執照等，供被上訴人參加該工程之投標事宜，是上訴人依其與乙○○間之約定，將上開履約保證金匯給乙○○，再由乙○○按其與被上訴人間之持股比率及其他約定分配，完全符合一般工程借牌慣例，應屬有據云云。惟查，被上訴人、乙○○、詮達公司前就該合夥事宜簽訂合約書時，另就履約保證金之退還事宜，與合夥契約以外之上訴人簽訂約定言明：「爾後退還保證金，上訴人應無條件依三方持有比率退還」，且契約最末段亦載明「上述條款所列，上訴人均同意甲、乙、丙三方所訂契約，唯空口無憑，特立此約以益日後各方不詳之爭議，本合約乙式4份，4方各執1份」等文字， 是上訴人亦不否認前開契約之真正，則其自應受該合約第3款中約明保證金退還方式之拘束 ，確實依約履行，故其以前揭返還符合一般工程借牌慣例等詞為辯，亦不足採。
八、爭點：上訴人主張行使抵銷權是否有理由，亦即：⒈乙○○對被上訴人尚有無工程款及土石方所得分配款可請求：⑴被上訴人第1次運進之土石方所得，應付給乙○○多少？ ⑵後3次土石方由何人運進？所得為何人？ 被上訴人與乙○○各有何分配款可請求？ ⑶第2次被註銷之土方，被上訴人及乙○○各負擔多少損失？⑷給付乙○○之工程款如何計算？被上訴人應給付多少？⒉如有，上訴人可否據以抵銷本件請求，有無理由？㈠查本件被上訴人、詮達公司乃為公司組織，依法不得為合夥
人，渠等與乙○○所訂合夥契約乃屬無效，且自始當然不生效力，已如前述，故乙○○自不得本於該無效之合夥契約，請求被上訴人或詮達公司返還工程墊款及請求盈餘分配款，亦即乙○○對於被上訴人或詮達公司並無所訂之工程墊款及土石方所得分配款（即盈餘分配款）之契約請求權存在，則
上訴人辯稱乙○○已於94年2月14日將其依系爭合約對被上訴人得請求之工程款及土石方分配款共計2,576,244元之請求權讓與上訴人，並提出債權讓與契約書1份為佐（ 見原審卷㈡第21頁），而主張對於被上訴人亦有債權存在，予以抵銷云云，並不足採。
㈡上訴人另辯稱：縱認被上訴人對於上訴人有系爭履約保證金
債權存在，其對於被上訴人另有系爭工程行政管理費510,000元債權（即俗稱借牌費）存在，亦得主張抵銷云云。 然查，兩造間雖有借牌契約存在，惟約定報酬為何，自仍應由上訴人就前開有利於己之事實負舉證之責，惟上訴人就其主張前開數額，並未提出任何證據以為佐證，亦難認其就此已盡舉證責任，則其此部分主張，仍不足採。
㈢又兩造與詮達公司及乙○○因五結鄉垃圾掩埋場覆育工程事
宜，於91年6月11日簽立合約書， 苟於借牌當時曾為約定以
工程承攬總價8,500,000元之8%計算行政管理費或約定其他費率之行政管理費，則於當時並無不能以書面訂立之情事，衡情亦應於系爭合約書簽立時，併就該行政管理費加以載明，惟系爭合約並無就行政管理費為約定，上訴人嗣後主張以行政管理費抵銷系爭債權顯非事實。況被上訴人否認系爭工程曾因借牌而有約定行政管理費之事實，上訴人之主張顯非有據。至證人乙○○於本院96年3月1日進行準備程序時，法官問：「有無證據可證明被上訴人有同意支付8%的行政管理費？」，證人答：「私下有一份合夥契約。」（見本院卷第64頁）， 經查：證人乙○○所稱之合夥契約即指系爭91年1月16日之合約書，惟該合約書並無記載有關行政管理費之事宜，顯然並無行政管理費之約定，再參以乙○○與被上訴人間就系爭合約之履行尚有爭執，乙○○甚或在原審將債權讓與上訴人，故乙○○之證述有偏頗之虞，其所為之證述應非實在，而不可採。
㈣末查，系爭工程借牌人即出資人之一之詮達公司，業於91年
6月11日與被上訴人簽訂股份轉讓書 ，約定將其就系爭工程履約保證金返還請求權讓與被上訴人，此有被上訴人所提出之股份轉讓書為佐，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。又前開履約保證金返還請求權之行使，乃係基於借牌契約之法律關係，不受被上訴人、乙○○與詮達公司內部間之合夥契約無效之影響，亦如前述，則詮達公司將其對上訴人之履約保證金返還請求權讓與，應已發生合法之效力。
九、綜上， 被上訴人依不當得利法律關係及兩造合約書第3項約定，請求上訴人應按被上訴人持有比例，返還其溢付之履約保證金差額66,240元（即88,320元×75％），及五結鄉公所嗣後退還之履約保證金958,440元（即1,277, 920元×75 ％），合計1, 024,680元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即93年10月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
書記官 李翠齡