臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第899號上 訴 人 癸○○（兼子○○之承受訴訟人）
號上 訴 人 己○○（兼子○○之承受訴訟人）上 訴 人 庚○○（兼子○○之承受訴訟人）上 訴 人 壬○○（即子○○之承受訴訟人）上 訴 人 辛○○（即子○○之承受訴訟人）上列五人共同訴訟代理人 蔡正廷律師複 代理人 林正疆律師被 上訴人 丙○○ 住台北縣三重市○○路○段○○○號上 一 人訴訟代理人 戊○○ 住台北縣新莊市○○街○○○巷○○號被 上訴人 丁○○○ 住台北縣三重市○○路○段○○○號
甲○○ 住台北縣三重市○○路○段○○○巷○號上列二人共同訴訟代理人 乙○○ 住台北縣三重市○○路○段○○○巷○號被 上訴人 乙○○ 住台北縣三重市○○路○段○○○巷○號上列當事人間確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺灣板橋地方法院95年度訴字第904號第一審判決提起上訴，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人丙○○、丁○○○、甲○○、乙○○就坐落台北縣三重市○○○段五股王小段114-4地號土地，收件字號民國93年重登字第188720號之地上權（設定權利範圍110.25平方公尺）不存在。被上訴人應將上開地上權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、
㈠、確認被上訴人丙○○、丁○○○、甲○○、乙○○就坐落台北縣三重市二重埔五股王小段114地號土地，面積110.25 平方公尺，收件字號民國93年重登字第188720號之地上權不存在；被上訴人並應將上開地上權登記予以塗銷。
㈡、確認被上訴人丙○○、丁○○○、甲○○、乙○○就坐落台北縣三重市二重埔五股王小段114-4地號土地，面積110.25平方公尺，收件字號民國93年重登字第188720號之地上權不存在；被上訴人並應將上開地上權登記予以塗銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、林恩珠於大正（即民國）14年3月27日死亡。
二、系爭114-4地號土地上有關被上訴人之地上權登記，係肇因於地政機關之作業失誤使然。
三、上訴人行使之權利乃所有物妨害排除請求權。
乙、被上訴人方面：
Ⅰ、被上訴人丙○○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、96年5月18日複丈成果圖F之位置即為李水來本件地上權建屋住置。
二、114-4地號土地乃是民國63年間，地政機關逕自114地號分割而來，地上權亦為地政機關依法轉載，雖然在該土地上沒有建物，但仍是地政機關合法登記。
Ⅱ、被上訴人丁○○○、甲○○、乙○○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：與原判決記載者相同。理 由
一、上訴人子○○於民國96年7月21日死亡，其繼承人癸○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表可稽（見本院卷第200-211頁），核無不合，應予許可。
二、上訴人主張：緣坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段114地號土地為上訴人之先祖林恩珠（於民國14年3月27日死亡）與他人共有，上訴人子○○、癸○○、己○○、庚○○分別因分割繼承、夫妻贈與、贈與等原因為該土地之共有人，權利範圍依序為應有部分13800分之736、13800分之1109、27600分之205、27600分之205；坐落同段114-4地號土地係於民國63年8月19日自114地號分割，子○○、己○○、庚○○就該土地各有應有部分依序為13800分之1845、27600分之
205、27600分之205。系爭114地號土地登記簿載有「收件民國38年11月11日五谷王字竹14號，權利人李水來，設定日期民國38年11月1日、存續期間無定、權利範圍33坪350、設定人林恩珠之地上權登記」。嗣系爭114、114-4地號土地登記簿載有「收件年期：民國93年字號：重登字笫188720號，登記原因：繼承，登記日期：93年6月29日，權利人：丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○，權利範圍：公同共有全部，設定權利範圍：110.25平方公尺之地上權。」。惟林恩珠早於14年亡故，絕無於38年間與李水來達成設定地上權合意之可能，又李水來於38年間向地政機關申請地上權登記時，亦未與林恩珠之繼承人達成設定地上權之合意，系爭地上權登記違反民法第760條規定，該地上權之設定為無效。又本件不符單獨申請地上權登記之規定。又本件地上權未定存續期限，亦無地租約定，上訴人得類推適用使用借貸規定，隨時終止。另就系爭114-4地號土地上被上訴人等之地上權登記，純係肇因於地政機關之作業疏漏，民國63年，114-4地號土地自114地號土地分割，地政機關未察，竟將114地號之地上權一併轉載114-4地號土地，被上訴人之權利範圍瞬間變成兩倍，在114地號土地有110.25平方公尺之地上權，在第114-4地號土地也有110.25平方公尺之地上權，豈為事理之平。被上訴人自始欠缺在114-4地號土地擁有地上權之意思，且其從未有任何在114-4地號土地行使地上權之事實，該地上權登記自非適法。爰依民法第767條規定，請求確認被上訴人就坐落系爭114地號及114-4地號土地，收件字號民國93年重登字第1887 20號之地上權（面積各110.25平方公尺）不存在。被上訴人並應將上開地上權登記予以塗銷。
被上訴人對114-4地號係於民國63年間自114地號土地分割，上訴人為114、114-4地號土地共有人，其等以收件年期：
民國93年字號：重登字笫188720號，於93年6月29日，於系爭114、114-4地號土地登記為地上權人，其等之地上權係繼承自李水來於38年間之地上權登記，及其等於114-4地號土地上並無地上物等情不爭執。
但丙○○辯以：系爭土地原所有權人為林恩珠、林恩杯、林朝舜、林朝英四人共有，應有部分各1/4，民國36年7月1日登記所有權時，該四人均已死亡。本件地上權緣為林恩杯（民國16年4月17日死亡）之繼承人林殿賓，將其土地應繼分8分之1賣給被上訴人丙○○之父李水來，並已交付使用，惟林殿賓等未辦繼承登記，因此先辦理地上權登記以確保李水來之權益，李水來於38年登記地上權時起，以取得地上權之意思，和平繼續占有本件地上權土地為房屋基地，依民法第
770、772條規定亦因時效取得地上權，被上訴人均繼承李水來合法取得之地上權，辦理地上權繼承登記在案。台北縣三重地政事務所土地複丈成東圖編號E、F房屋位置，即為林殿賓交付其出售予李水來應有部分1/8土地之位置，三重地政事務所53.4.1換發之53莊字第0291號他項權利證明書附表所載建物門牌號數為五谷王街15號本國式土角違住宅，該門牌經整編為現在之重新路五段486巷5號，即複丈成果圖F建物。38年11月1日設定系爭地上權登記時，系爭114地號土地為林恩珠等四人共有，被上訴人之他項權利設定人亦登記為林恩珠等四人，並非僅登記林恩珠一人。本件地上權人李水來林係依法定程序辦理地上權登記。114-4地號於63年間自114地號分割而來，其上地上權亦為地政機關依法轉載，雖被上訴人在該土地上無建物，但仍是地政機關合法登記等語。被上訴人丁○○○、甲○○、乙○○等謂李水來38年間之地上權登記係依法定程序辦理，嗣114地號於63年逕為分割增加114-4地號，63年前分割前後之權利範圍均係「公同共有全部」，地上權效力自始存在於114及114-4地號土地上等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、本件兩造不爭執事實如下述：
㈠、
１、系爭114地號土地於36年7月1日登記為林恩珠、林恩杯、林朝舜、林朝英四人共有，應有部分各1/4，該四人於36年7月1日登記時均已死亡。114地號於民國63年8月19日自114地號分割增加114-4地號等情，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第89-91頁、本院卷第64頁）。
２、依台北縣土地登記總簿記載，114地號土地登記載有「收件民國38年11月11日五谷王字第14號，權利人李水來，設定日期民國38年11月1日、存續期間無定、權利範圍33坪350、設定人林恩珠之地上權登記」（見原審卷第16頁、146頁）。
而依被上訴人丙○○提出之發狀日期53年4月1日53莊字第0291 號他項權利證明書記載內容「權利人：李水來。權利種類：地上權。權利標的：坐落三重市○○○段五谷王小段114地號，權利範圍110.25平方公尺，設定人林恩珠等四人，設定日期：38年11月1日，存續期限：不定」（見原審卷第92頁）。
３、依114、114-4地號土地登記簿謄本記載，該114地號及114-4地號土地，均有被上訴人丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○以收件年期：民國93年字號：重登字笫188720號、登記原因：繼承，登記日期：93年6月29日，權利範圍：公同共有全部，設定權利範圍：110.25平方公尺，設定義務人：林恩珠」之地上權登記（見本院卷第71-72、85-86頁）。
㈡、
１、林恩珠為子○○祖父，癸○○、己○○、庚○○分別為子○○之配偶、子女，子○○因分割繼承、癸○○因夫妻贈與、己○○、庚○○因贈與等原因為系爭114、114-4地號土地之共有人，有戶籍謄本、土地登記簿謄本可稽（見原審卷第61-65頁、本院卷第64-89頁）。
２、被上訴人丙○○為李水來之養女，另被上訴人丁○○○、乙○○、甲○○之被繼承人李老誠為李水來之養子，被上訴人丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○之上開地上權係繼承李水來之地上權，有戶籍謄本、土地登記簿謄本及被上訴人丁○○○等提出之財產分配表可稽（見原審卷第65-68頁、本院卷第180頁）。
㈢、
１、系爭38年11月11日設定地上權予李水來之原始他項權利聲請書因年代久遠，台北縣三重地政事務所已無案可稽，有該地政事務所95年8月4日北縣重地登字第0950010877號函可稽（見原審卷第138頁）。
２、李水來於38.11.11就系爭114地號土地上之土角造地面層110平方公尺平房為總登記（39.4.20登記、建號0117），有建物登記簿謄本可稽（見原審卷第150-151頁）。依被上訴人丙○○提出之上開53莊字第0291號他項權利證明書附件記載李水來所有建物號數為五谷王街15號，土角造建坪110.00平方公尺（見原審卷第93頁）。又五谷王街15號於59年3月3日門牌改編為五谷王南街9-1號，於61年4月27日門牌改編為重新路五段486巷5號，有門牌證明書可稽（見原審卷第105頁）。
３、系爭114地號土地上，已無土角造平房。被上訴人主張114地號土地內如附件複丈成果圖所示A-G之房屋、車庫為其等所有，被上訴人未指出114-4地號土地上有其等之地上物，有履勘筆錄及本院囑託三重地政事務所繪製之土地複丈成果圖可參（參見本院卷第127頁、138頁）。本件複丈成果圖所示A-G之房屋、車庫等均未辦理建物第一次登記。又上開39年4月20日登記之建號0117建物，尚無辦理滅失登記，該建物實際坐落位置已無總登記時之相關圖籍資料可稽等情，有台北縣三重地政事務所96年8月15日北縣重地字第0960010899號函可稽（見本院卷第193頁）。
４、被上訴人丙○○主張如附丈成果圖所示F房屋門牌為三重市○○路○段○○○巷○號，即李水來系爭地上權建物位置。
四、上訴人主張李水來系爭地上權登記因欠缺設定合意，且違反民法第760條規定，應屬無效，本件亦不符單獨申請地上權登記之規定。另就系爭114-4地號土地上被上訴人等之地上權登記，純係肇因於地政機關之作業疏漏，該地上權登記自非適法。爰依民法第767條規定，請求判決如聲明所示。被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、114地號土地部分之地上權：
１、按台灣省政府37年6月18日參柒已巧府綱地甲字第七五四號訓令頒「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第五點第2款規定」，土地與建物權利人不同者，不論已否辦理保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記。次據台灣省政府三八戍政府綱地甲字第01981號代電頒「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，地上權得由建築基地使用人單獨聲請登記，經審查後，將聲請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人，基地所有權人未於公告期內提出更正或異議者，地政機關即依公告結果辦理登記。本件李水來之地上權係依法定程序辦理登記。有台北縣三重地政事務所95年8月4日北縣重地登字第095001 0877號函可稽（見原審卷第138-139頁）。
２、查李水來於38.11.11就系爭114地號土地上之土角造地面層110平方公尺平房為總登記（39.4.20登記、建號0117），該建物謄本雖未記載房屋門牌號碼，惟依被上訴人丙○○提出之53莊字第0291號他項權利證明書附件記載李水來所有建物號數為五谷王街15號，土角造建坪110.00平方公尺，則堪認李水來於38.11.11登記之0177建號建物即五谷王街15號土角造房屋。又依被上訴人丙○○提出之53年4月1日53莊字第0291號他項權利證明書記載內容「權利人：李水來。權利種類：地上權。權利標的：坐落三重市○○○段五谷王小段114地號，權利範圍110.25平方公尺，設定人林恩珠等四人」，系爭114地號土地於36年總登記時登記所有權人為林恩珠等四人，而李水來於系爭114地號土地上有面積110平方公尺之土角造，則台北縣三重地政事務所上開函稱本件李水來之地上權係依上開「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，依法定程序辦理登記乙節，應無誤。上訴人謂李水來系爭地上權登記為無效云云，尚非可採。
３、又按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條定有明文。是系爭李水來於38年申請地上權登記之上開0177建號建物（土角造建坪110.00平方公尺）現雖已滅失，惟李水來之系爭地上權並不因而消滅。被上訴人等依繼承關係繼承李水來於系爭114地號之地上權，即無不合。又上訴人主張系爭地上權並無地租約定，其可類推適用無償使用借貸之規定，隨時終止云云，亦屬無據。
４、從而，上訴人訴請確認被上訴人於系爭114地號土地，收件字號民國93年重登字第1887 20號之地上權（設定權利範圍面積110.25平方公尺）不存在。被上訴人應將前開地上權登記予以塗銷，自屬無據，不應准許。
㈡、114-4地號土地部分之地上權：
１、查被上訴人之被繼承人李水來於38年間，就系爭114地號土地設定之地上權，其設定權利範圍為33坪350（110.25平方公尺），即上開建號0117建坪110.00平方公尺土角造房屋之基地，是該地上權之權利範圍係於114地號土地上特定之
110.25平方公尺。嗣114地號土地於民國63年8月19日分割增加114-4地號，地政機關即逕將李水來於114地號土地上之地上權，轉載至114-4地號土地登記簿，致李水來於114-4地號亦有權利範圍110.25平方公尺之地上權，即將李水來之地上權權利範圍由110.25平方公尺增加為220.5平方公尺（114地號之110.25 +114-4地號之110.25=220.5)。惟李水來或被上訴人於分割後之114-4地號土地上並無建物，李水來或被上訴人亦無於114-4地號土地行使地上權之事實，該地政機關逕自轉載登記之地上權顯然與事實不符。上訴人等就系爭114-4地號土地之所有權自因而受有妨害。
２、從而，上訴人依民法第767條規定請求確認被上訴人就系爭114-4 地號土地收件字號民國93年重登字第1887 20號之地上權（設定權利範圍面積110.25平方公尺）不存在，被上訴人並應將上開地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就坐落系爭114地號及114-4地號土地，收件字號民國93年重登字第1887 20號之地上權（設定權利範圍面積各110.25平方公尺）不存在；被上訴人並應將上開地上權登記予以塗銷。於114-4地號部分之請求為有理由，應予准許，於114地號部分之請求為無理由，應予駁回。乃原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。