臺灣高等法院民事判決上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張格明律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 邵 華律師上列當事人間返還酬金等事件，上訴人對於中華民國95年8月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2411號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人於原審起訴時即主張：原告 (即上訴人) 於簽約當日，由萬通商業銀行北港簡易型分行先匯入女友丁○○於台北國泰世華商業銀行大同分行帳戶內新臺幣 (下同)100萬元，再於前揭帳戶於臺北用存摺領現100 萬元交付被告 (即被上訴人)等語，則其於本院聲請訊問證人丁○○ ，係對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充 ，依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應准其提出該攻擊防禦方法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人明知訴外人復華商業銀行股份有限公司（下稱復華銀行）未辦理股權信託之相關業務，竟以詐欺之手段，於民國92年6 月26日促使伊與其訂立委任契約（下稱系爭委任契約），由伊委任被上訴人於契約簽立起60個工作天內，將伊持有日友環保科技股份有限公司（下稱日友公司）15,00萬股之股權信託予訴外人復華銀行 ，並約定伊應給付被上訴人現金100萬元、日友公司股票1,000張之酬金。伊於簽約當日即將現金100萬元交付被上訴人 ，詎被上訴人未於系爭委任契約所約定之期間內完成委託事務，伊遂於92年11月27日以存證信函催告被上訴人儘速出面解決，被上訴人竟於同年12月3 日回函表示其未收到伊交付之現金酬金，甚且謊稱其已完成本件委任契約八成以上之工作進度，顯見被上訴人並無履約之誠意，且係詐欺伊與其訂立系爭委任契約，爰依民法第92條第1項前段、第93條規定 ，以本件起訴狀繕本之送達為撤銷系爭委任契約意思表示之通知，再依回復原狀請求權請求被上訴人返還伊所交付之100萬元 。
縱認系爭委任契約合法有效，惟被上訴人業已給付遲延，伊於92年11月27日已以存證信函催告被上訴人履行，且若認伊以存證信函催告之方式並未合法解除契約，伊仍可依民法第255條規定 ，以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭委任契約意思表示之通知，並依據民法第259 條規定請求被上訴人返還100萬元等情，爰依民法第92條第1項前段、第93條、第255條、第259條之規定 ，求為命被上訴人應給付伊100萬元，及自92年6 月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決 (原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴)，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自92年6月27日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人並未給付現金酬金100萬元予伊 ；且伊嗣經上訴人同意，將系爭委任契約之內容改以「金錢信託」，而以訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）為受託銀行繼續系爭契約委任工作之進行，委任期間內伊與訴外人陽信銀行信託部已協商多次，並製作以陽信銀行為受託人之相關法律文件，系爭信託案之進度於陽信銀行內部作業已完成至該銀行信託部得簽報至總行核示之程度，伊並為完成系爭委任契約委任工作，為上訴人覓得訴外人中華投資股份有限公司（下稱中華投資公司）投資8,400萬元 ，已完成系爭委任契約八成以上之工作進度，故縱認上訴人有給付100萬元之現金酬金，因伊誤認上訴人有委任之誠意 ，業已完成系爭委任工作之八成，亦請求斟酌抵銷上訴人之請求金額等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年6月26日訂立系爭委任契約 ，由上訴人委任被上
訴人於契約簽立起60個工作天內，將上訴人持有日友公司1,500萬股之股權信託予訴外人復華銀行 ，並約定上訴人應給付被上訴人現金100萬元及日友公司股票1,000張之酬金。
㈡上訴人曾於92年11月27日以存證信函催告被上訴人履行，並
以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭委任契約意思表示之通知。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照)。查上訴人主張其已於92年6月26日自萬通商業銀行之帳戶內匯款100 萬元至訴外人丁○○於國泰世華商業銀行大同分行所立之帳戶 ，再由訴外人丁○○提領現金100萬元，經其交付予被上訴人收受等情，惟此為被上訴人所否認，經查：
㈠上訴人雖於92年6月26日自其於萬通商業銀行帳戶中匯款100
萬元至訴外人丁○○於國泰世華商業銀行大同分行帳戶內，訴外人丁○○亦於當日提領100萬元現金 ，固有萬通商業銀行電匯通知書、國泰世華商業銀行交易明細資料 (原審卷㈠第162、163頁) 、國泰世華商業銀行93年12月15日國世大同字第119號函附該行活期 (儲蓄)存款取款憑條 (同上卷第21
8、219頁)在卷佐證。惟訴外人丁○○提領100萬元後交付予何人，上訴人就此迄未能舉證明之，自難僅憑上開電匯通知書、交易明細資料、銀行函附存款取款憑條，遽為推論被上訴人確有收受該100萬現金。
㈡證人乙○○固證以：「…我有親眼目睹原告 (即上訴人) 交
付金錢給被告 (即被上訴人) ，我與兩造都熟識，他們合約改過很多次，最後一次要定案時，好像是去年 (92年)6月20幾日下午3點多，我跟傅 (即上訴人)約在敦化南路附近咖啡廳先見面，然後一起去凃 (即被上訴人)的辦公室 ，傅當時手上就拿了100萬元現金，是裝在1個紙袋中，紙袋是正常類似百貨公司的購物袋，紙袋是開口的，我有看到100 萬元現金，而且到辦公室裡面拿出來時，我在場，並且凃有清點現金，當時除了我在場以外沒有別人，辦公室內就祇有兩造及我…」 (原審㈠第174頁)；惟上訴人於原審自陳：「凃在委託事件前即信用不佳，我們是在6 月26日至凃辦公室簽約的，我用1個手提袋，類似SOGO的小紙袋，我與張 (世欣)一起提上去給他，從銀行領出來的100萬元是綑綁好 ，不用點算，且我們是立即交給他的，……被告辦公室有2個等待室，1個大型會議室，我在第一會議室簽約，錢的部分是我提上去，不是我親手交給被告，是乙○○拿到辦公室親手交給被告凃……」 (同上卷第226頁背面、第227頁正面) ，經核證人乙○○之證言與上訴人上開陳述，有關有無點現金及何人親手將現金100萬元交給被上訴人等重要情節，竟不相符 ，證人乙○○之證言自難採信。至證人丁○○於本院證以：「上訴人有告訴我兩造訂立信託業務 (契約)，他 (即上訴人)還說他要將錢匯到台北，並且說他在台北沒有戶頭不方便，要把錢匯到我帳戶，要我去領取，他並沒有告訴我什麼時侯會匯款，而是匯款當天才告訴我，……我領款後是上訴人開車載我去銀行領款，領了錢後，我們就開車至被上訴人辦公室下面，與乙○○會合，由上訴人與乙○○去找被上訴人，我就在咖啡廳等他們，……不開立支票或直接匯款是因乙○○要求現金，如果開票會有隔天入帳的問題，我交付100 萬元給上訴人時，他有清點……」 (本院卷第55頁正、背面)，證人丁○○證言中有關證人乙○○要求應交付現金及上訴人有無清點100萬元現金 ，亦與證人乙○○之證言與上訴人前揭陳述均不相符，且證人丁○○與上訴人係男女朋友關係，所為證言尚無其他佐證，殊難遽信。
㈢兩造於92年6月26日所訂委任契約中第4條約定酬金支付方式
㈠項：「甲方 (即上訴人) 應於本契約簽訂後，將現金酬金100萬元交付乙方 (即被上訴人)…… (現金酬金之部分，甲方應匯款至乙方指定之銀行戶頭……)」 ，而上訴人亦自陳被上訴人在委託事件前即信用不佳，已如前述，上訴人何以同意變更上開約定給付100萬元酬金之方式，又上訴人既認被上訴人信用不佳，經變更付款方式時，竟未要求被上訴人立下收據或於系爭委任契約中記載簽收等情，此與常情相悖，上訴人復未能舉證證明被上訴人確有收受100 萬元之酬金，縱被上訴人未能證明其尚未收受100萬元之酬金 ，依首揭判例意旨，上訴人主張被上訴人已收受其交付之100 萬元酬金等利己事實，自不足採信。
五、本件上訴人係請求被上訴人應返還其已交付之委任報酬100萬元，既經本院認定上訴人並未交付上開100 萬元之酬金，則上訴人主張其被詐欺而訂立系爭委任契約，暨合法有效終止系爭委任契約，本於終止契約後回復原狀之請求，即無審酌必要。
六、綜上所述，上訴人依民法第92條第1項前段、第93條、第255條、第259條規定，請求被上訴人給付100萬元及自交付上開100萬元酬金翌日 (即92年6月27日) 起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，即失所依附，亦不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第13庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙法 官 許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
書記官 陳明俐