臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第937號上 訴 人即附帶被上訴人 奇興貿易股份有限公司兼法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被上訴人即附帶上訴人 通建有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國95年9月14日臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第47號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回被上訴人下開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丙○○應再給付被上訴人新台幣柒萬陸仟貳佰元及自民國九十五年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人奇興貿易股份有限公司之上訴駁回。
被上訴人應於上訴人奇興貿易股份有限公司給付原判決主文第二項所示新臺幣捌拾陸萬壹仟玖佰元本息之同時，交付該公司如附件三所示貨物。
上訴人丙○○之上訴駁回。
關於上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人奇興貿易股份有限公司、丙○○連帶負擔百分之三十三、餘由上訴人奇興貿易股份有限公司負擔。關於附帶上訴部分，第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：㈠被上訴人於民國90年11月28日向上訴人奇興貿易股份有限
公司（下稱奇興公司）購買如附件一所示之烘碗機等物品，詎奇興公司之董事長即上訴人丙○○（下稱丙○○）因未經訴外人豪山國際股份有限公司（下稱豪山公司）之授權，擅自於出售之品名航空母艦烘碗機上印製並貼上「HOSUN」商標，經豪山公司向臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）提出違反商標法告訴後，被上訴人始知奇興公司就上開出售之航空母艦烘碗機有瑕疵，被上訴人以每台新臺幣（下同）6,050元之價格出售航空母艦烘碗機，現被上訴人僅就剩餘庫存之航空母艦烘碗機78台，除依民法第359條規定以起訴狀之送達為解除契約之意思表示，請求奇興公司返還價金47萬7,950元外，並依侵權行為之法律關係請求賠償。又丙○○為奇興公司之負責人，亦應負連帶賠償責任。
㈡奇興公司出售如附件一所示之物品中，除航空母艦烘碗機
外所交付之其他貨品，因奇興公司已歇業，無售後服務，所以存貨早已無人購買，是被上訴人就如附件三所示存貨部分一併解除契約，並請求返還價金86萬1,900元。㈢另丙○○曾於92年1月至92年8月止，連續向被上訴人調取
如附件二所示之貨物，合計積欠貨款7萬6,200元，丙○○並曾交付其父楊清陽簽發面額6萬1,000元之支票作為部分貨款之給付，亦遭退票，此部分被上訴人併得依不當得利之法則請求返還等情，求為命上訴人連帶給付被上訴人141萬6,050元及自準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命㈠上訴人丙○○、奇興公司應連帶給付被上訴人47萬1,900元及自95年8月4日起算之法定遲延利息。㈡上訴人奇興公司應給付被上訴人86萬1,900元及自95年8月4日起算之法定遲延利息。而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，其中請求上訴人丙○○應給付7萬6,200元及自95年8月4日起算之法定遲延利息部分聲明不服，提起附帶上訴，其餘敗訴部分，未聲明不服而確定）。並答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人丙○○應再給付被上訴人7萬6,200元及自95年8月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：㈠依被上訴人所提MTC系列產品客戶訂貨單，實係被上訴人
由其負責人乙○○之配偶許錫隆代表被上訴人與丙○○代表之奇興公司於90年11月28日簽訂MTC系列產品代理合約書後，許錫隆再於90年12月3日以被上訴人經辦人之身分提出MTC系列產品訂貨單，並由丙○○於90年12月5日以奇興公司經辦人之身分確認後，交由奇興公司財務部之詹紅粉辦理。依被上訴人與奇興公司於90年11月28日簽訂之MTC系列產品代理合約書之E項驗收標準項所載：「各類產品以封樣為主，如甲方（即被上訴人）收到產品發現有異常，須在24小時內提出更換或維修」，茲本件被上訴人所指因違反商標法而有瑕疵之78台烘碗機部分，被上訴人至遲於其負責人乙○○及許錫隆於宜蘭地檢署94年度偵字第1435號偵察案件中出庭證述時即知該產品有異常，被上訴人不依其與奇興公司間之上開約定要求更換，自不得再據以要求解約。又縱使被上訴人得主張解除契約請求回復原狀，因被上訴人迄未返還該78台烘碗機，丙○○自得代表上訴人奇興公司行使同時履行抗辯權。
㈡依被上訴人與奇興公司簽訂之MTC系列產品代理合約書之
Ａ權利項第3點記載：「乙方（即奇興公司）負責輔導甲方（即被上訴人）人員技術維修等工作」，及Ｂ義務項第2點記載：「負責維修銷售區域內之產品服務工作」，奇興公司僅負責維修被上訴人銷售區域內之產品服務工作，茲奇興公司多年已善盡輔導技術維修之義務，因此被上訴人以奇興公司已於95年3月16日解散，無法履行負責維修服務工作為由，要求解除契約回復原狀，顯無理由。再被上訴人所提MTC系列產品訂貨單備註欄所載維修費50元，乃被上訴人擅自填載，且被上訴人所指價金為86萬1,900元之其他產品，奇興公司早於91年2月5日即已交付被上訴人，且該產品均已超過保固期間，被上訴人自不得要求解除契約回復原狀。
㈢再被上訴人所指調貨部分，依被上訴人所提之調貨明細表
交易對象係連泰廚具企業股份有限公司（下稱連泰公司），且提出之退票支票發票人為訴外人楊清陽，非丙○○，故被上訴人請求7萬6,200元部分，亦無理由云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對附帶上訴答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：被上訴人與奇興公司之負責人即丙○○於90年11月28日簽訂MTC系列產品代理合約書後，由奇興公司出售如附件一所示之產品，嗣於宜蘭地檢署94年偵字第1435號偵查案件中，因訴外人豪山公司對丙○○提出違反商標法告訴，被上訴人始知奇興公司出售之產品中，其中關於品名為航空母艦烘碗機係丙○○偽造商標而為侵害商標權之產品，此為兩造所不爭執（見本院卷第91頁之筆錄），並有MTC系列產品客戶訂貨單、宜蘭地檢署94年度偵字第1435號緩起訴處分書為證（見原審卷第3頁至第6頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年3月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件兩造之爭執點為：㈠系爭航空母艦烘碗機上訴人有無經授權標貼豪山「HOSUN」商標？㈡上訴人貼有「HOSUN」商標之商品，是否有違反商標法而因負侵權行為及瑕疵擔保責任？該商品數量若干？㈢訴外人連泰公司向被上訴人調貨之價款7萬6,200元，丙○○有無違反公司法第23條之規定？有無獲有不當得利？（見本院卷第92頁之筆錄、第77頁至第89頁之書狀）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠上訴人主張奇興公司出售與被上訴人之航空母艦烘碗機上
有豪山牌之標誌，乃係因奇興貿易公司與豪山公司簽約合作銷售烘碗機600台，其後豪山公司於91年1月11日再委任大陸地區奇鋒企業有限公司（下稱奇鋒公司）製造並授權使用豪山牌商標「HOSUN」，嗣因豪山公司告知前開烘碗機疑似侵害他人之專利權，因而通知暫停交易。然依被上訴人所提出之「MTC系列產品客戶訂貨單」之記載，買賣雙方係於90年12月簽約，交貨日期為91年2月5日，故本件買賣及交貨之時，豪山公司是否已通知暫停交易，通知暫停交易之範圍是否僅為委託製造部分，抑或包括合作銷售部分，此均涉及上訴人於買賣及交貨之時是否有違反商標法之侵權故意，所出售之商品是否有瑕疵存在云云。惟查：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又股份有限公司係屬法人，關於代表人之行為應視為公司本身之行為，蓋代表人與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，依公司法第23條第2項規定（公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責），則公司應負連帶賠償之責。查丙○○係奇興公司及大陸地區奇鋒公司之負責人，於90年間，以奇興公司名義與豪山公司訂立契約，合作銷售豪山牌型號PECT130之直立式烘碗機600台，豪山公司再於91年1月11日委任奇鋒公司製造上開直立式烘碗機，並授權使用豪山牌商標「HOSUN」，約定先交易上開烘碗機50台。嗣因豪山公司告知上開烘碗機疑似侵害他人之專利權，而通知丙○○暫停交易等事實，為兩造所不爭執。惟丙○○竟於91年7月23日起至同年11月25日止，明知「HOSUN」係豪山公司向經濟部智慧財產局申請註冊而取得之商標，指定使用於熱水器、瓦斯爐、排油煙機、衛浴設備、家電產品、廚具、五金及家庭日常用品等商品，現仍在商標之專用期間，連續將上開印製並貼有「HOSUN」商標之豪山牌直立式烘碗機100台販售予被上訴人公司人員甲○○等情，業經宜蘭地檢署偵查後，以94年偵字第1435號緩起訴，有該緩起訴處分書可考（見原審卷第5頁）。又被上訴人所提出之「MTC系列產品客戶訂貨單」，雖記載買賣雙方係於90年12月簽約，交貨日期預定為91年2月5日（見原審卷第24頁之訂貨單），惟被上訴人主張奇興公司未依契約所定時間交貨，被上訴人先將貨款交付奇興公司約一年後才交貨，約在91年下半年交貨等情（見原審卷第40頁之筆錄），而上訴人對此部分亦未爭執（見原審卷第40頁之筆錄）。且依MTC系列產品代理合約書D交貨地點為FOB寧波港，F.付款辦法⒉記載：「貨經由寧波港運至台灣甲方（指被上訴人）倉庫（存貨地）一切費用由乙方（奇興公司）代墊並含概在報價表裡面」（見原審卷第22、23頁之合約書），足見系爭貨物係奇興公司委託其大陸之奇鋒公司製造，並授權其使用豪山牌商標「HOSUN」，奇興公司確有仿冒豪山牌商標之行為。
⒉又奇興公司雖開立證明書予被上訴人，表示若有市場之
專利仿冒行為，奇興公司願負一切賠償及法律責任（見原審卷第57頁之證明書）。惟查丙○○在大陸經營之奇鋒公司生產之PECT130之直立式烘碗機進口至台灣後，豪山公司發覺該產品內部結構有牽涉侵害第三人專利權嫌疑，通知丙○○解決，丙○○承認有錯誤，而與豪山公司訂立協議書及和解書，惟丙○○簽立和解書後即規避不理，豪山公司因而提出告訴，有告訴狀、協議書、和解書可考（附於偵查卷第1、3、5、7頁，影本附於本院卷第113頁至第117頁）。嗣經宜蘭地檢署偵查後，以94年偵字第1435號緩起訴在案，有該緩起訴處分書可考（見原審卷第5頁）。且本件亦經檢察官認定係系爭貨品之商標已違反商標法行為，益證本件買賣產品中品名航空母艦烘碗機係奇興公司之董事長即丙○○於未經豪山公司同意授權下，擅自將印製並貼有「HOSUN」商標之產品出售與被上訴人，而侵害被上訴人之權益。且依上開保證書，奇興公司亦應負賠償責任。
⒊又奇興公司與豪山公司於90年間所訂立之合作銷售合同
第6條約定：「乙方（指奇興公司）同意約定產品在合約期間不再交由其他客戶或自行銷售」（見偵查卷第4頁之合約書，影本附於本院卷第53頁），依上開約定顯然有禁止奇興公司轉售或自行銷售之合意。另依豪山公司與奇鋒公司於91年1月11日所簽訂之委託生產協議書僅載明：「經友好協商，甲方（指豪山公司）向乙方（指大陸奇鋒公司）訂製產品如下」（見本院卷第116頁之協議書），亦無記載由大陸奇鋒公司或上訴人奇興公司為銷售之約定。再依奇興公司與豪山公司於93年11月9日所簽立之和解書第一條記載：「右述協議書第一條第二項PETD-130旗艦烘碗機五十台，因當時牽涉第三人專利權問題，甲方（指豪山公司）遂停止授權乙方（指期興公司）使用甲方豪山牌商標之製造、進口、銷售等行為」。第二條記載：「嗣後，乙方（指奇興公司）對於右開產品，竟擅用甲方（指豪山公司）豪山牌商標行銷市場，經甲方發覺並取得甲方諒解，但乙方願履行如下行為：…」（見本院卷第117頁之和解書）。再參酌奇興公司未獲豪山公司授權，即擅自將豪山牌貨品對外銷售，顯違反商標法規定，且丙○○於宜蘭地檢署偵訊時亦稱：「（問：證人廖萬助說他並沒有同意你可以賣豪山牌立式烘碗機有何意見？）答：沒有意見」等語（見本院卷第66頁所附之該筆錄），且緩起訴處分書亦載明丙○○違反商標法第82條及刑法第342條背信罪（見本院卷第118頁背面之緩起訴處分書）。足見豪山公司確於90年至91年間與奇興公司合作生產並銷售，嗣於91年1月11日豪山公司與奇鋒公司簽訂協議書後，因奇興公司負責人丙○○於91年間因違反商標法案件（見原審卷第5頁之緩起訴處分書），豪山公司即停止授權奇興公司使用豪山牌商標之製造、進口、銷售等行為，奇興公司即無銷售之權限，而非至93年11月9日簽立和解時始停止授權。簽立和解書雖係93年11月9日，惟奇興公司違反商標法之行為係在91年間。
⒋再者，丙○○為奇興公司之代表人，關於丙○○於業務
上所為之執行行為，致他人受有損害，對他人應與奇興公司負連帶賠償之責。奇興公司代表人丙○○將明知為侵害商標權之商品而仍冒充真品出售與被上訴人，致使被上訴人陷於錯誤而向奇興公司購買航空母艦烘碗機，奇興公司對於被上訴人自應負賠償責任。按公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。公司負責人於執行業務過程中，關於公司如對他人應負侵權行為賠償責任時，公司負責人應與公司負連帶賠償責任。奇興公司代表人因出售侵害商標權之商品與被上訴人而負賠償責任，丙○○自應與奇興公司就此部分對被上訴人負侵權行為之連帶賠償責任。是被上訴人主張依上述公司法規定，請求上訴人連帶負責，自屬有據。
㈡關於上訴人將貼有「HOSUN」商標之商品，如違反商標法
，應負侵權行為及瑕疵擔保責任，則該商品數量若干？經查：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項、第359條定有明文。
⒉奇興公司出售之航空母艦烘碗機既為侵害商標權商品，
是被上訴人主張依物之瑕疵擔保責任解除契約，自屬有據。雖上訴人抗辯被上訴人前於宜蘭地檢署94年度偵字第1435號偵查案件中，即知奇興公司侵害商標權之行為，惟迄於95年2月21日始提起本件訴訟主張，應已超過保固期間云云。而依系爭MTC系列產品代理合約書約定：「Ｅ驗收標準：各類產品以封樣為主，如甲方收到產品發現有異常，須在24小時內提出更換或維修。」該約定係課與買受人於收受貨物後，應從速檢查其所受領之物義務，而明定於24小時向出賣人提出更換、維修之要求。按民法第356條第1項規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、同條第3項規定：「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，上開規定雖明定買受人發現買賣標的物之瑕疵時，即應通知出賣人，如怠於通知時，即視為承認其所受領之物。但依同法第357條規定：「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」是奇興公司於出售航空母艦烘碗機之際，既故意不告知被上訴人偽造商標之事實，依民法第357條之規定，自不得主張被上訴人於發現奇興公司偽造商標之事實後，未即時通知奇興公司，而喪失主張物之瑕疵擔保責任之權利。復按契約解除後，依民法第259條第2款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」被上訴人主張關於航空母艦烘碗機部分解除買賣契約後，奇興公司應將此部分之價金返還，自屬有據。
⒊另上訴人於上訴後始抗辯檢察官於偵查中曾前往被上訴
人之倉庫勘驗，只扣到烘碗機29台，則被上訴人指為違反商標法之烘碗機，充其量僅有29台，而非被上訴人所請求之78台云云。惟上訴人於原審審理時從未爭執此點，於上訴二審後，始提出新攻擊方法，且未依民事訴訟法第447條之規定釋明之，自不得准予提出新攻擊方法。再查，被上訴人向奇興公司訂購「航空母艦烘碗機PZTD -130共100台，此有兩造所簽訂MTC系列產品客戶訂貨單可考（見本院卷第37頁之客貨單）。被上訴人主張檢察官勘驗被上訴人公司倉庫以目視所及約有8、90台直立式烘碗機，均以紙箱包裝，其中豪山牌藍色系列以目視所及約29台，另外紙箱上標示奇峰（應為奇鋒）公司PZTD-130立式烘碗機約有數十台。經抽驗豪山牌系列，藍色系列紙箱五台，紙箱上豪山牌字樣，雖均以牛皮紙膠布蓋住，惟取出烘碗機，機身印有「HOSUN」字樣（見本院卷第34、35頁之勘驗筆錄）。是被上訴人主張檢察官並未逐一打開檢視，僅抽驗部分台數而已，目前庫存仍有78台，每台單價為6,050元，總價金為47萬1,900元等語，並提出客貨單及附件為證（見本院卷第37頁至39頁），自屬可採。
㈢被上訴人主張關於應返還如附表一所示航空母艦烘碗機貨
款部分：依兩造所提MTC系列產品客戶訂貨單所載，航空母艦烘碗機之單價為6,050元，以被上訴人所餘庫存78台計算，其總價金為47萬1,900元，是被上訴人此部分之請求，自屬可採。上訴人抗辯縱使被上訴人得主張解除契約請求回復原狀，因被上訴人迄未返還該78台烘碗機，故主張同時履行抗辯權。查本件被上訴人除依契約解除後請求奇興公司應返還受領價金外，並依公司法第23條第2項規定及侵權行為之法律關係請求該公司與丙○○負連帶賠償責任，屬訴之合併。本件經審酌被上訴人以所餘庫存烘碗機78台計算，請求上訴人依公司法第23條命上訴人連帶賠償47萬1,900元本息，既屬正當，損害賠償無同時履行抗辯權可資行使。是上訴人主張被上訴人解除契約後上訴人於連帶賠償47萬1,900元予被上訴人之義務，為同時履行抗辯，自無可採。
㈣被上訴人主張奇興公司所交付之其他貨品，因奇興公司已
歇業，無售後服務，就此部分存貨解除契約，被上訴人得請求返還如附件三所示之存貨價金86萬1,900元等語。經查，丙○○於審理中自承奇興公司因解散清算中現已停止營業，無法提供售後服務（見原審卷第74頁之筆錄、本院卷第44頁之筆錄），而依系爭MTC系列產品代理合約書中關於Ａ權利項第3點之記載：「乙方（指奇興公司）負責輔導甲方（指被上訴人）人員技術維修等工作」，及Ｂ義務項第2點記載：「負責維修銷售區域內之產品服務工作」（見原審卷第22頁之合約書），足見依合約書義務項之記載，奇興公司應負責維修銷售區域內之產品，雖被上訴人有權利要求奇興公司輔導被上訴人公司之人員作技術維修工作，惟此僅係藉由被上訴人公司之人員進行維修工作，以代替奇興公司應履行之義務，惟依合約書記載並無約定即改由被上訴人負責產品維修之義務。況對於被上訴人公司之新進人員，奇興公司仍負有輔導之義務。是奇興公司抗辯前已輔導被上訴人公司之人員技術維修工作，即屬履行其合約所載之義務云云，自不足取。再者，奇興公司業於95年3月16日解散，有公司基本資料查詢表可考（見原審卷第92頁）。足見奇興公司依上開合約書所應履行之附隨義務顯屬不能履行，妨害契約目的之達成，亦構成債務人給付不能，債權人依民法第256條規定得解除契約。是被上訴人主張解除契約並請求奇興公司返還價金86萬1,900元，自屬有據。惟被上訴人此部分之請求，與奇興公司就契約解除後請求被上訴人交付上開庫存烘碗機78台，自有民法第264條同時履行抗辯之適用，應命同時履行。
㈤關於被上訴人請求貨款7萬6,200元部分：
被上訴人主張出面向伊調貨者為丙○○，於92年1月至92年8月止，連續向伊調取如附件二所示之貨物，合計7萬6,200元，並開立丙○○父親楊清陽之支票面額6萬1,000元予伊，以支付部分貨款，詎該支票遭退票，而積欠7萬6,200元。伊之真意係丙○○調貨回去賣，此部分伊請求丙○○給付貨款等語（見本院卷第104頁之筆錄），並提出該支票為證（見本院卷第106頁之支票及退票理由單）。查丙○○已自認所交付之支票係楊清陽之支票無誤（見本院卷第104頁之筆錄），且對貨款為7萬6,200元亦不爭執。參以調貨所簽發之支票發票人係丙○○之父楊清陽，並非連泰公司所簽發之支票。足見被上訴人已將貨物交予丙○○，而丙○○所交付之支票跳票而不獲付款，被上訴人自得請求丙○○給付貨款7萬6,200元，被上訴人之真意既係請求給付貨款，自無庸再就不當得利法律意見為審酌。是丙○○抗辯調貨之廠商係連泰公司，伊係以連泰公司名義向被上訴人調貨，並非以個人名義調貨，伊並未獲得任何利益，自無不當得利情事云云，惟未舉證以實其說，其此部分之抗辯，自不足取。
七、綜上所述，被上訴人請求丙○○、奇興公司應連帶給付47萬1,900元，另奇興公司應給付86萬1,900元、丙○○應給付7萬6,200元，及均自準備書㈡狀繕本送達之翌日即95年8月4日（見原審卷第65頁至第68頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自屬正當，應予准許。
而奇興公司就給付86萬1,900元本息部分，應命同時履行抗辯之判決，亦屬有據。從而原審就上開應予准許部分，其中丙○○、奇興公司應連帶給付47萬1,900元、奇興公司應給付86萬1,900元，及均自準備書㈡狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息部分，所為丙○○、奇興公司敗訴之判決，經核並無不合，丙○○、奇興公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟就奇興公司給付86萬1,900元本息部分，應命同時履行抗辯之判決。另原審就上開丙○○應給付7萬6,200元及自準備書㈡狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息部分，所為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件丙○○、奇興公司之上訴均為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日
書記官 陳樂觀