臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第989號上 訴 人 向毅科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 曾大中律師複 代理人 王世平律師被 上訴人 遠健實業有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 甲○○上列二人共同訴訟代理人 錢裕國律師
王一翰律師上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7959號第一審判決提起上訴，經本院於96年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付被上訴人遠健實業有限公司超過新臺幣伍萬元本息及第二項命上訴人給付被上訴人甲○○部分，並各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四，餘由被上訴人遠健實業有限公司、甲○○各負擔百分之七十七、百分之十九。
事實及理由
一、上訴人向毅科技股份有限公司（下稱向毅公司）提起第二審上訴，固提出「上訴人與被上訴人遠健實業有限公司（下稱遠健公司）簽訂之不動產出售委託契約書（下稱系爭委託書）已因另訂和解書（下稱系爭和解書）而失其效力」、「被上訴人遠健公司未舉證有代收面額新臺幣（下同）20萬元支票」、「被上訴人遠健公司無代收款項之權利」、「代收之支票，不屬於定金之性質」、「被上訴人遠健公司請求服務報酬之條件並未成就」、「被上訴人遠健公司未盡善良管理人義務」等新攻擊防禦方法，惟上訴人已釋明於原審因未委任訴訟代理人而不知提出，本院認如不許其提出，顯失公平，依民事訴訟法第447 條第1 項但書第6 款之規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人向毅公司與被上訴人遠健公司於民國（下同）94年11月29日簽訂系爭委託書，約定由上訴人委託被上訴人遠健公司代為銷售上訴人所有坐落臺北縣新店市○○路○○○ 巷○○○ 號8 樓之4 之房地（下稱系爭房地），委託銷售總價為1,385 萬元，且合意以系爭房地買賣成交價額之4%作為被上訴人遠健公司之服務報酬。嗣被上訴人遠健公司覓得買主，上訴人卻藉故不履行系爭委託契約，被上訴人遠健公司遂於95年3 月6 日與上訴人簽訂系爭和解書，約定自系爭和解書簽訂之日起1 年內，上訴人仍同意由被上訴人遠健公司仲介系爭房地之買賣，期間如被上訴人遠健公司將系爭房地依上訴人原訂條件售出，上訴人即應依系爭委託書之約定，給付仲介服務費予被上訴人遠健公司；如上訴人違反和解協議，被上訴人遠健公司仍保有系爭委託契約之權利，並得向上訴人請求給付服務費。嗣被上訴人遠健公司於95年
5 月8 日覓得被上訴人甲○○願出價1,540 萬元買受系爭房地，被上訴人甲○○並支付定金20萬元（華南商業銀行支票乙紙），由被上訴人遠健公司代為收受，依民法第248 條規定，即推定上訴人與被上訴人甲○○間就系爭房地之買賣契約成立。被上訴人遠健公司旋通知上訴人已覓得買主之事，詎上訴人竟反悔不肯出售系爭房地，迭經被上訴人遠健公司請求上訴人履約，上訴人均置之不理。系爭房地之買賣契約既因可歸責於上訴人之事由，致不能履行，上訴人即應加倍返還所受定金（即40萬元）於被上訴人甲○○，扣除現由被上訴人遠健公司保管之20萬元，上訴人尚應給付被上訴人甲○○20萬元。又上訴人亦違反系爭和解書第1 條及第5 條之約定，依約仍應給付被上訴人遠健公司以系爭房地買賣成交價額4%計算之服務報酬，計61萬6 千元（計算方式：1,540萬元Ｘ4%= 61萬6 千元）；另因上訴人不履行與被上訴人甲○○間系爭房地之買賣契約，致被上訴人遠健公司受有無法自買主即被上訴人甲○○處取得服務報酬之損害30萬8 千元（即系爭房地成交價額之2%，計算方式：1,540 萬元Ｘ2%=30萬8 千元），上訴人亦應負損害賠償之責。爰各依系爭和解書第1 條、第5 條及民法第249 條第3 款等規定提起本訴，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人遠健公司92萬4 千元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年9 月16日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人甲○○20萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年9 月16日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人向毅公司之總務人員劉耀徽曾向被上訴人遠健公司詢價，表示欲出售系爭房地，系爭委託書上雖有上訴人向毅公司之便章，然向毅公司並未授權劉耀徽與被上訴人遠健公司簽訂系爭委託契約書，亦未同意以1,385 萬元為系爭房地之委託銷售總價。乃因劉耀徽未看清楚系爭房地之委託銷售總價即逕與被上訴人遠健公司簽約，上訴人向毅公司之副總劉端陽遂再於95年3 月6 日與被上訴人遠健公司簽訂系爭和解書，系爭委託書已因和解而失其效力。又系爭和解書第1 條所謂「甲方（即上訴人）依原不動產出售委託契約書之約定」，係指以1,540 萬元為系爭房地之委託銷售總價而言。另被上訴人遠健公司聲稱已代上訴人收取被上訴人甲○○所支付之20萬元支票，並未見舉證，縱為真實，該支票亦不屬定金之性質，僅係被上訴人遠健公司與被上訴人甲○○間基於買賣意願書所約定之關係，與上訴人無涉，不得逕因被上訴人遠健公司收受該支票，即當然對上訴人發生效力。上訴人向毅公司曾收受被上訴人遠健公司通知已覓得系爭房地買主之律師函，惟彼時上訴人向毅公司已另與訴外人康翔公司洽談系爭房地之售價，並旋於95年6 月14日與康翔公司簽訂買賣契約，將系爭房地以1,580 萬元之價格售予康翔公司。上訴人向毅公司自行出售系爭房地，依系爭和解書之約定，上訴人向毅公司應給付違約金5 萬元予被上訴人遠健公司，因遲至95年8 月31日始自康翔公司收受價金尾款，復忙於搬遷事宜，致未即時通知被上訴人遠健公司系爭房地已另出售他人之事，惟上訴人已保留是否同意出售系爭房地之決定權，且被上訴人遠健公司請求給付服務報酬之條件亦未成就，上訴人不同意出售予被上訴人遠健公司所覓之買主，僅須賠償5 萬元，被上訴人遠健公司並無額外之請求權。另被上訴人遠健公司未盡其善良管理人之忠實報告義務，明顯違約，亦不得向上訴人請求報酬，如被上訴人遠健公司據實報告，而上訴人不同意出售，則被上訴人遠健公司對於被上訴人甲○○即無報酬請求權存在，並無任何損失，又上訴人迄訴訟中始知悉所謂20萬元定金之事，前此既未收受該筆款項，契約即不成立，被上訴人甲○○加倍返還定金之請求，毫無根據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人遠健公司與上訴人於94年11月29日簽訂系爭委託書
（見原審卷第5 頁），再於95年3 月6 日簽訂系爭和解書（見原審卷第6 頁）。
㈡被上訴人遠健公司於95年5 月8 日與被上訴人甲○○簽訂不
動產購買意願書（下稱意願書，見原審卷第7 頁、本院卷第64頁）。
㈢上訴人已於95年6 月14日自行將系爭房地售與訴外人康翔公司。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造簽訂系爭和解書後，系爭委託書之效力為何？㈡被上訴人遠健公司有無自被上訴人甲○○處取得面額20萬元之華南商業銀行支票？㈢被上訴人遠健公司有無代上訴人收取買賣定金之權？㈣被上訴人遠健公司主張所收取之20萬元支票，是否屬定金之性質？㈤上訴人是否保留出售系爭房地之同意權？㈥被上訴人甲○○是否可向上訴人請求20萬元？㈦上訴人是否應給付服務報酬61萬6 千元予被上訴人遠健公司？並賠償被上訴人遠健公司不能自被上訴人甲○○取得服務報酬30萬8千元之損害？茲分述如下：
㈠兩造簽訂系爭和解書後，系爭委託書之效力為何？按和解有
使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。卷附兩造於95年3 月
6 日所立系爭和解書之本文，已明載：向毅公司以系爭房地委託遠健公司出售並簽立系爭委託書，且「因甲方（即上訴人向毅公司）違約一事經雙方協議同意終止前揭委託契約，並達成和解條件」，自可認上訴人與被上訴人遠健公司間就系爭委託書所約定之權利義務關係，已因系爭和解書之訂定而歸於消滅。嗣後上訴人與被上訴人遠健公司間之權利義務關係，自應依系爭和解書定之。至系爭和解書第1 條所為：
「甲方同意由乙方（即被上訴人遠健公司）自本和解書簽訂日起1 年內仲介前揭不動產（即系爭房地）之買賣，若乙方順利將前揭不動產依甲方之原訂條件售出者，甲方依原不動產出售委託契約書之約定計算方式給付仲介服務費予乙方。」之約定，乃雙方就由被上訴人遠健公司仲介系爭房地買賣之時間、售價、報酬等條件另為約定，該第1 條雖有「甲方依原不動產出售委託契約書之約定計算方式給付仲介服務費予乙方」之記載，亦僅係與原委託契約為相同條件之約定。是被上訴人遠健公司主張其與上訴人既未重新訂約，除與系爭和解書內容相牴觸者外，被上訴人遠健公司得依仍有效之系爭委託書內容出售系爭房地，尚無足取。
㈡被上訴人遠健公司有無自被上訴人甲○○處取得面額20萬元
之華南商業銀行支票？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條所明定。被上訴人遠健公司主張被上訴人甲○○於95年5 月8 日支付定金20萬元（華南商業銀行支票乙紙）乙事，為上訴人所否認；且遍觀被上訴人遠健公司委託至遠法律事務所於95年5 月11日代為函告上訴人之律師函二紙（見原審卷第9 頁至第13頁）全文，僅有「現尋得買方，其委託之價格已達貴公司之底價」、「現尋得買方，經通知貴公司履約」之旨，並未敘明已自被上訴人甲○○處取得面額20萬元之支票。縱上訴人於原審自承已收受前開二紙律師函（見原審卷第22頁，95年9月11日言詞辯論筆錄），且於所具答辯狀中載明曾接獲被上訴人遠健公司人員之電話通知（見原審卷第33頁至第34頁），亦無從推認被上訴人遠健公司就所主張自甲○○處收取面額20萬元支票一節，已盡舉證之責。
㈢被上訴人遠健公司有無代上訴人收取買賣定金之權？依系爭
和解書第1 條之前述約定，可知被上訴人遠健公司係為上訴人仲介不動產之買賣，並於售出時取得仲介服務費，已難認被上訴人遠健公司有代上訴人收取定金之權限；且被上訴人遠健公司係以不動產仲介經紀、代銷經記等業務為營業項目（公司基本登記資料附本院卷第25頁），而依不動產經濟業管理條例第4 條第5 款規定，仲介業務只從事不動產買賣之居間或代理業務，系爭和解書內並無民法534 條所規定出賣不動產之特別授權，堪認上訴人與被上訴人遠健公司間之關係僅係居間，被上訴人遠健公司並無受領給付之權。被上訴人遠健公司徒執經本院認已失拘束雙方效力之系爭委託書第
7 條：「乙方依本委託條件尋得買方，並代理甲方收受定金後．．．」之記載，主張被上訴人遠健公司有代收定金之權，且與上訴人間之法律關係乃類似居間、委任之無名契約，基於私法自治及契約自由之原則，於不違反強行規定，雙方之權利義務關係應以系爭委託書規範，非必受限於民法之規定云云，亦未足採。
㈣被上訴人遠健公司主張所收取之20萬元支票，是否屬定金之
性質？依被上訴人遠健公司所提出於95年5 月8 日與被上訴人甲○○簽訂之意願書第4 條第1 項「買方（指被上訴人甲○○）於簽訂本意願書之同時，須給付遠健公司依賣方委託總價3%計算之出價保證金」、第2 項「本保證金並非定金，於賣方同意出售後，則自動轉為定金。並於簽訂買賣契約時。轉為承購總價之一部分」及第5 條第1 項「賣方同意出售後24小時內，買方應補足定金，定金為成交總價5%」等記載綜合觀察，該被上訴人遠健公司所主張自被上訴人甲○○處所收取之面額20萬元支票，其性質應為出價保證金，須俟上訴人同意出售，始能轉換為定金。被上訴人遠健公司主張所收取之面額20萬元支票屬定金之性質，亦乏所據。
㈤上訴人是否保留出售系爭房地之同意權？依意願書第3 條第
4 項「本意願書於賣方簽認不同意出售，或買方之委託期限屆滿而未同意續約時，失其效力」、第4 條第2 項「本保證金並非定金，於賣方同意出售後，則自動轉為定金」、第4項「出價意願依第3 條第4 項之規定而失效時，遠健公司應於二個銀行營業日內無息返還」、第5條第1項「賣方同意出售後24小時內，買方應補足定金」及第6 條「賣方同意出售後，反悔不賣，買方得向賣方要求與其出價保證金等額之違約金作為違約賠償」等記載，均堪徵上訴人就系爭房地猶保有出售與否之同意權。換言之，乃以上訴人同意出售為停止條件。況被上訴人甲○○與被上訴人遠健公司所訂定者係「購買意願書」，並非「買賣契約」，益徵被上訴人甲○○與系爭房地之所有權人即上訴人間，就系爭房地之買賣契約尚未成立。是被上訴人遠健公司主張依系爭和解書之全文，應認上訴人與被上訴人遠健公司均有出售系爭房地之權利，僅決定於何人先行覓得買主，且與被上訴人甲○○間已成立買賣契約云云，均無足取。
㈥被上訴人甲○○是否可向上訴人請求20萬元？被上訴人遠健
公司主張自被上訴人甲○○處所收取之面額20萬元支票，其性質既應認係出價保證金，且須俟上訴人同意出售系爭房地，始能轉換為定金，已如前述，而上訴人既未同意出售，則被上訴人甲○○援系爭委託書第7 條之約定，主張依民法第
249 條第3 款之規定，請求上訴人加倍返還定金，即無理由，應予駁回。
㈦上訴人是否應給付被上訴人遠健公司服務報酬61萬6 千元？
並賠償被上訴人遠健公司不能自被上訴人甲○○處取得服務報酬30萬8 千元之損害？依系爭和解書第3 條約定「本契約所稱『出售』，以簽訂買賣契約書為準」，被上訴人遠健公司始得請求仲介服務費，茲被上訴人遠健公司僅與被上訴人甲○○簽訂「購買意願書」，上訴人復未同意出售，被上訴人遠健公司自無權向上訴人請求給付仲介服務費。至上訴人與被上訴人遠健公司前簽訂之系爭委託書第5 條第2 項雖有約定「專任委託」，然既經系爭和解書第2 條所取代，上訴人復已自行出售系爭房地，依系爭和解書第2 條之約定，上訴人僅應給付被上訴人遠健公司違約金5 萬元。又系爭和解書第2 條後段已明載遠健公司除5 萬元外，「不得另請求其餘損害賠償或任何費用」，是被上訴人遠健公司主張依系爭和解書第1 條及系爭委託書第5 條第2 項之約定，伊得向上訴人請求總價4%即61萬6 千元之服務報酬，且因上訴人惡意不履行買賣契約，致伊無法向買方即被上訴人甲○○請求原約定之服務報酬（即買賣成交價額之2%，30萬8 千元），此係可歸責於上訴人致伊所受損害，應由上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。又系爭和解書第5 條約定：「若甲方違反前述協議時，乙方仍保有原不動產出售委託契約書（編號：0000000 ）之權利，得向甲方請求給付服務費。」，依契約原意，乃指上訴人違約而非本件因上訴人不同意買賣之情形，被上訴人健遠公司尚無援該約定對上訴人請求給付服務費之餘地。被上訴人遠健公司主張其有權仲介系爭房地之買賣，且已於95年5 月8 日便覓得買主即被上訴人甲○○，較上訴人自行覓得之買主康翔公司並簽約之時間（95年6 月14日）為早，上訴人應與被上訴人遠健公司覓得之買主即被上訴人甲○○簽約，始符誠信原則，茲上訴人有違系爭和解書第5條之規定，被上訴人遠健公司得向上訴人請求給付服務報酬云云，亦無足取。
六、綜上所述，上訴人應給付被上訴人遠健公司之違約金為5 萬元，及自起訴狀繕本送達（於95年9 月5 日寄存送達，經10日生效）之翌日（即95年9 月16日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被上訴人遠健公司於該範圍內之請求為有理由，應予准許；其餘超過上開範圍之請求則為無理由；被上訴人甲○○之請求亦無理由，均不應准許。原審就上開上訴人應給付部分，為被上訴人遠健公司勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額宣告准為假執行及免為假執行，於法並無違誤。上訴論旨指摘原判決關於此部分為不當，核無理由，應予駁回。關於命上訴人給付被上訴人遠健公司逾5 萬元、給付被上訴人甲○○20萬元，及均自95年9 月16日起至清償日止依法定利率計算之遲延利息不應准許部分，原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，尚有違誤。上訴論旨指摘原判決關於此部分為不當，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。
七、因本案事證明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，與判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
書記官 明祖星