臺灣高等法院民事判決 95年度保險上字第14號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳瑞和律師被上訴人 中央健康保險局台北分局法定代理人 甲○○訴訟代理人 張菊芳律師上列當事人間返還醫療費用事件，上訴人對於中華民國95年1月24日臺灣臺北地方法院94年度保險字第31號第一審判決提起上訴，本院於95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳仟壹佰肆拾壹萬叁仟零柒拾叁元及自民國九十四年三月十六日起至清償日止之法定遲延利息部分，暨上開部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
原判決第二項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣貳仟壹佰壹拾肆萬叁仟零柒拾叁元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：林錫福為福仁牙醫診所（下稱福仁診所）之負責醫師，福仁診所為被上訴人之特約醫事服務機構，與被上訴人之合約（下稱系爭合約）期間，為自民國84年3月1日起至87年2月28日止，又自87年3月1日續約至89年02月29日，再自89年3月1日續約至91年2月28日，而於90年9月6日經被上訴人終止系爭合約。詎上訴人未取得醫師資格，竟與明知上訴人無合法醫師資格之林錫福合謀，推由林錫福行使自己之牙醫師證書，向台北市北投區衛生所（下稱北投衛生所）申領福仁診所開業執照，提供上訴人無照行醫，並按月由上訴人給付林錫福新台幣（下同）3萬元至10萬元不等之金錢為酬。上訴人遂以台北市○○○路○○○巷○號2樓房屋（下稱上址房屋）為醫療場所，設置治療椅3張，拔牙器械5組，洗牙機、鹵素光機、Ｘ光機各1台，消毒設備1組等醫療器械，在上址房屋擅自執行口腔診斷及根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、製作齒模、作假牙等牙科醫療業務。至林錫福則未在福仁診所實際看診，於閒暇時始至福仁診所走動，藉以掩護。嗣因北投衛生所於90年8月17日下午4時50分左右當場查獲上情，上訴人始行停止營業，並由林錫福出面於90年9月6日申請歇業，註銷福仁診所之開業執照，終止系爭合約。林錫福、上訴人並因上揭事實，經臺灣士林地方法院91年度訴字第614號、本院92年度上訴字第3799號判決違反醫師法，林錫福經判決有期徒刑1年2月，緩刑4年，上訴人經判決有期徒刑2年確定（下稱刑事判決）。查福仁診所即林錫福於系爭合約期間，因違反醫師法行為，顯可歸責於林錫福之事由。又林錫福申請之醫療費用，經被上訴人查核發現已核付者，依全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法（下稱審查辦法）第7條第1項第4款，及系爭合約第25條第1項第5款，被上訴人自應予追扣。另上訴人與林錫福除共同違反醫師法外，且福仁診所之醫療費用申報，亦均由上訴人申報，故上訴人與林錫福共同不法故意侵害被上訴人之財產權，亦屬共同侵權行為，被上訴人自得依民法第184條、185條侵權行為規定請求林錫福、上訴人連帶賠償被上訴人醫療費用。經被上訴人核算應追扣醫療費用計2224萬8295元，林錫福在其他診所重複卡號前業已追扣104萬6059元，本次予以沖轉，另牙醫總額點值結算第11、12、13季應予追扣21萬838元，是以應追扣醫療費用共計為2141萬3073元（計算式：
00000000-0000000+210838＝00000000，但被上訴人僅請求00000000元部分）。被上訴人前於93年10月19日以健保北門字第Z0000000000號函催上訴人，請求返還上揭醫療費用，故請求自93年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。因求為命上訴人與林錫福連帶給付2141萬3073元，及自93年10月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：福仁診所尚有兩名醫師林哲民、蔡宜臻看診之時間應該扣除，另林錫福在88、89年之前自行看診之部分，亦應扣除，上訴人無醫師執照執行業務中，有一段時間未在臺灣，該段時間也要扣除；又如何計算出請求金額應詳列計算式；被上訴人應陳明本件請求權之基礎法律關係，並應特定財產權，權利客體究竟係如何被侵害；又兩造間並無契約關係，故非行使詐術之一方；上訴人本身有牙醫之技術，亦有學歷證明，有足夠之技術，被上訴人縱受有損害，亦因而獲得病患服務之勞役獲益，此部分主張損益相抵；上訴人與林錫福係共同侵權行為，若林錫福遭撤回，亦認為係債務免除等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人2141萬3073元，及自93年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年5月15日準備程序筆錄）
（一）福仁診所為私立獨資，林錫福為福仁診所之負責醫師，福仁診所為被上訴人之特約醫事服務機構，系爭合約期間為84年3月1日起至87年2月28日止，又自87年3月1日續約至89年2月29日，再自89年3月1日續約至91年2月28日（同證物一），但於90年9月6日經被上訴人終止系爭合約。
（二）上訴人以上址房屋為醫療場所，設置治療椅3張，拔牙器械5組，洗牙機、鹵素光機、Ｘ光機各1台，消毒設備1組等醫療器械，在上址房屋擅自執行口腔診斷及根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、製作齒模、作假牙等牙科醫療業務。
（三）北投衛生所於90年8月17日下午4時50分左右當場查獲上情，上訴人始行停止營業，並由林錫福出面於90年9月6日申請歇業，註銷開業執照，終止系爭合約。林錫福、上訴人因上揭事實，業經刑事判決判處林錫福有期徒刑1年2月，緩刑4年，上訴人則判處有期徒刑2年確定（證物四）。
（四）福仁診所之醫療費用申報，係由上訴人申報。
（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之全民健康保險特約醫事服務機構合約、醫事服務機構資料表、醫療機構開業執照、全民健康保險特約診所申請書、全民健康保險醫事服務機構費用劃撥轉帳資料卡、刑事判決、業務訪查訪問記錄（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第6頁至第18頁、第20頁至第39頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年5月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）上訴人之密醫行為而請求健保給付，是否為侵權行為？
（二）上訴人抗辯損益相抵，有無理由？
（三）被上訴人撤回對林錫福之訴，是否為債務免除？
（四）關於84年3月至88年12月間，其他醫師看診部分應否扣除？
六、茲分別論述如下
（一）上訴人未具合法醫師執照，擅自執行醫療業務，向被上訴人詐領醫療費用，應對被上訴人負侵權行為損害賠償之責。
１、上訴人辯以：福仁診所為與被上訴人簽約之診所，被上訴人於簽約前，對於福仁診所之營業資格及有無合格醫師進行查核，自無施用詐術可言。至其後之合格醫師未能親自看診，由未具醫師資格之他人看診並給藥，乃屬債務不完全履行問題，並非侵權行為云云。
２、經查，上訴人無醫師執照，執行醫師業務，業經刑事判決判處有期徒刑2年確定等情，為上訴人所不爭執（見上四之（三）所示）。又上訴人無醫師執照，明知福仁診所負責人林錫福未於上址房屋看診，而自84年3月起至90年8月間某日止，就上訴人非法診療之醫療個案，推由林錫福出面稱自己執業，由上訴人填載健保局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表及相關申請資料後，以福仁診所負責醫師林錫福名義，透過連線方式向被上訴人申領健保門診醫療費用，使被上訴人信其為林錫福開立之中華郵政第0000000000000號帳戶，上訴人再持其保管之印鑑將之提領花用；上訴人除以上開方式領取醫療門診費用外，復於89年1月起至90年8月止，在福仁診所連續於業務上製作內容不實之全民健康保險就醫紀錄，捏造民眾之健保卡序號，訛稱為前開民眾進行診療，並以上述之申報方式向被上訴人詐取門診醫療費用等節，上訴人並未否認（見原審卷第108頁背面），僅辯以：伊無詐欺犯行云云。
３、然而，上訴人所引最高法院87年度台非字第32號判決、90年度台上字第4709號判決，均係論斷被告未具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否施用詐術，使病患陷於錯誤而支付財物之情，據以論斷對病患而言，被告是否涉刑事詐欺罪等情，與本件上訴人未具醫師資格，擅自執行醫療業務，使被上訴人陷於錯誤，向被上訴人詐領門診醫療費用，對被上訴人是否有侵權行為，應否負侵權行為損害賠償，迥不相當。是故，上訴人以上開判決意旨，任意比附援引，自非可採。
４、再者，上訴人未具醫師資格，擅自執行醫療業務，並以上２所示之方式，據以向被上訴人請領門診醫療費用，並違反醫師法執行醫療業務，自為肇致被上訴人財產權損害之故意不法加害行為。又上訴人使被上訴人誤信其為林錫福開立之中華郵政第0000000000000號帳戶，上訴人再持其保管之印鑑將之提領花用。上訴人另於福仁診所連續於業務上製作內容不實之全民健康保險就醫紀錄，捏造民眾之健保卡序號，訛稱為前開民眾進行診療，並以之申報向被上訴人詐取門診醫療費用，顯侵害被上訴人之財產權。上訴人辯稱：民法第184條第1項前段之權利，不包括債權云云（見原審卷第63頁），要係將林錫福就系爭合約之給付義務，混為一談，其非可信，至屬灼然。至被上訴人得另依系爭合約、審查辦法第7條第1項第4款向林錫福請求債務不履行責任，當為別一問題。蓋此乃被上訴人有多數請求權，不能以此認為被上訴人不得基於侵權行為損害賠償請求權，而向上訴人為請求，當屬明甚。
５、況且，上訴人明知其未取得合法醫師資格，不得執行醫療行為，竟以每月3萬元至10萬元之代價，向明知上訴人無合法醫師資格之林錫福借牌經營福仁診所，並利用林錫福之合法醫師身分，掩飾其擅自執行醫療業務之密醫行為，而自84年3月1日起至90年8月17日為衛生所人員查緝時止，在上揭房屋為不特定之病患執行根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、製作齒模、作假牙等醫療行為，屬擅自執行醫療業務，至為明確。上訴人復據以向被上訴人詐領門診醫療費用，使被上訴人陷於錯誤，誤信為林錫福之帳戶，上訴人再持其保管印鑑提領花用，損害被上訴人之財產權，被上訴人若知悉為上訴人違反醫師法而請領，而非林錫福依系爭合約請領，自無可能給付醫療費用之可能。因此，上訴人之加害行為與被上訴人財產權之受損害間，有相當因果關係，亦堪認定。
６、按無醫師執照不得執行醫師業務，乃醫師法之規範，亦為全民應遵守之基本規範，故密醫行為當屬違法。又健保給付，為民眾繳納健保費用，以獲得有醫師執照之醫師提供醫療服務，而非密醫所為之醫療服務，故密醫行為當屬不法行為。因此，被上訴人所要求給付之對象，乃有醫師執照之醫師提供之醫療服務，而非密醫行為，是對被上訴人而言，上訴人之密醫行為，當然使之受有損害，上訴人自應負損害賠償責任。
７、據上而論，上訴人未具醫師資格，擅自執行醫療業務，並以之向被上訴人詐領醫療費用，當屬不法侵害被上訴人之財產權，被上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權，請求返還上揭醫療費用，自屬有據。
（二）上訴人抗辯損益相抵，為無理由。
１、按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。
又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院27年滬上第73號判例）。
２、上訴人辯以：被上訴人因伊為病患所提供之診療服務，包括伊提供之勞務，福仁診所之房租、水電、行政助理、醫療儀器之折舊及材料費用等給付，而免於再向病患給付，故受有利益，應予扣除云云。
３、然查，被上訴人向全民健保病患給付之診療服務，應由具有醫師執照所為，否則顯非為依債之本旨給付。換言之，病患及被上訴人獲得之醫療服務，乃來自於擁有醫師執照者，而非密醫行為。密醫不得提供醫療服務，是密醫提供之服務，顯非依債之本旨之給付，，故上訴人此部分之抗辯，顯與社會常情相左，應無可取。
４、再者，上訴人係對被上訴人為不法行為，應負侵權行為之損害賠償，業詳如上（一）所示，是就上訴人之不法行為事實，顯已造成被上訴人之損害。至上訴人對病患所為之醫療給付，並非被上訴人應對病患所為之醫療給付，且其非依債之本旨之給付，不能免除被上訴人應對病患所為之醫療給付。由是以觀，被上訴人就上訴人之不法行為事實，並無受有免除對病患為醫療給付之利益。
５、是揆諸上開說明所示，上訴人抗辯損益相抵云云，不足採認，至為灼然。又上訴人關於損益相抵之抗辯既屬無據，則其抗辯應扣除被上訴人所受利益之計算標準，自非可取，併此指明。
（三）被上訴人撤回對林錫福之訴，並非為債務免除。
１、上訴人辯以：上訴人與林錫福乃共同侵權行為人，被上訴人對林錫福部分撤回起訴，依民法第276條規定意旨及民事訴訟法第53條、第56條規定精神言，即對林錫福連帶債務之免除，其效力及於上訴人云云。
２、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第185條第1項前段、第273條分別定有明文。查被上訴人起訴主張：
上訴人與林錫福應依民法第184條、第185條連帶負損害賠償責任等情。是依上開規定，被上訴人得對於上訴人與林錫福中之一人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付。是故，被上訴人得僅對其中一人訴請賠償損害，亦得對該二人為共同被告而訴請連帶給付，自非固有必要共同訴訟。
３、次按若債權人以連帶債務人全體為共同被告，而訴請連帶賠償，是否屬類似必要共同訴訟，學說見解尚非一致。有認為此訴訟標的在連帶債務人間，即非必須合一確定，亦非類似必要共同訴訟，而為普通共同訴訟，而無民事訴訟法第56條規定之適用。有認為連帶債務之債之主體，雖有多數，但其債務（給付）則為同一，民法第275條既規定，非基於個人關係所獲得之有利益確定判決，得對他債務人發生效力。是於此項法定原因下，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，應認有合一確定之情形，而適用民事訴訟法第56條第1項之規定（參楊建華著，問題研析民事訴訟法
（一）第59頁至第60頁）。惟不論如何，縱將連帶債務人為共同被告之訴訟，歸為類似必要共同訴訟，但依其性質，該數債務人原非必須一同被訴，是原告僅對被告中之一人撤回者，自僅對該被撤回之被告發生效力（參王甲乙等3人合著民事訴訟法新論，第330頁）。由是以觀，被上訴人既得同時或先後，對上訴人、林錫福訴請一部或全部之給付，自無於訴訟程序剝奪其實體處分權之理。因此，被上訴人於原審對林錫福部分撤回，自僅對該被撤回之林錫福發生效力，不能適用民事訴訟法第56條第2款規定，而認對上訴人發生效力。
４、再按訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。民事訴訟法第263條定有明文。是故，訴之撤回，乃係原告於起訴後，就其在法院所提之訴訟之全部或一部，向法院表示不求判決之意思表示，為訴訟程序之選擇權。且依民事訴訟法第263條第2項之反面解釋，其於本案終局判決前撤回者，仍得再提起同一之訴。至債務免除，乃指債權人對債務人所為使債之關係消滅之一方意思表示，為實體上使債之關係消滅之意思表示。從而，訴之撤回與債務免除要屬二事。查被上訴人係以林錫福業已死亡，其繼承人均拋棄繼承，故林錫福部分債務即使獲判勝訴判決，將無對象可供追索，始於原審為程序上之選擇，對林錫福部分為訴之撤回，避免徒增程序之勞費，尚難謂被上訴人有免除林錫福債務之意思表示，上訴人辯稱：被上訴人係為免除債務之意思云云，顯非可採。
５、尤有甚者，被上訴人於原審業已陳明對上訴人請求返還全部醫療費用部分不受影響，仍續行訴訟等節（見原審卷第118頁），益證其不影響對上訴人之訴追，當無免除債務之意思。申言之，被上訴人對於林錫福部分（其繼承人或其遺產），仍得再行起訴請求，上訴人焉能以此認被上訴人有免除債務之意思。
６、準此，被上訴人撤回對林錫福之訴，並非為債務免除，堪屬明確，應可確定。
（四）84年3月至88年12月間，除被上訴人於原審陳報部分外，並無其他醫師看診應予扣除部分。
１、經原審曉諭被上訴人就其他醫師於福仁診所看診部分提出相關說明，被上訴人主張：起訴狀所稱之金額（減縮部分僅屬扣項，對起訴之原金額不生影響）已經扣除該其他醫師看診之款項等語。經查：
（１）被上訴人主張：84年3月至88年12月間，福仁診所僅有林錫福名義1名醫師看診（即上訴人違反醫師法以林錫福名義執行醫療業務）等節，有醫事機構醫事人員歷史多筆查詢資料在卷可憑（見原審卷第179頁）。至被上訴人主張之追扣金額，則係以福仁診所核定金額為核扣，總計1781萬6341元，有該期間追扣金額明細附卷足參（見原審卷第180頁至第182頁）。
（２）至89年1月至90年8月間，福仁診所之看診醫師，除林錫福名義外，尚有林哲民、張睿貞、劉家祥等醫師（下稱林哲民等醫師），並有醫事機構醫事人員歷史多筆查詢資料附卷可憑（見原審卷第179頁）。因此，被上訴人之追扣金額，係以林錫福名義之申請金額佔福仁診所申請金額之比例，乘以診所核定金額為以林錫福名義之核定金額為核扣，計457萬6505元，復有該期間追扣金額明細附卷可稽（見原審卷第183頁至第184頁）。
（３）申言之，被上訴人就89年1月至90年8月間之追扣金額計算方式，乃將林錫福名義申請之金額（列為A），與林哲民等醫師所請之合計金額（列為B）分列，再就被上訴人所核准之金額（列為C）。B原則會大於C，此係因為部分申請金額被上訴人不會核准，故經核准之金額C，有部分來自林錫福名義之申請，亦有部分來自林哲民等醫師，故計算林錫福名義下所申請金額被核准之款項，當以A除以B算出比例，再乘以C算出金額為準，即如原審卷第183頁所示之D。又該D部分之款項，即為被上訴人起訴時所列計之金額（見原審卷第44頁）。因之，被上訴人於起訴時，業將林哲民等醫師之名義申請之健保給付予以扣除。
２、上訴人雖辯以：84年3月1日至88年12月31日止，福仁診所除林錫福外，尚有劉家祥、張睿貞、賴奕劭及林哲民等醫師（下稱劉家祥等醫師）看診。然福仁診所於84年3月至88年12月間，向被上訴人請領健保給付，係以林錫福名義申請，經被上訴人核准將健保給付撥至銀行帳戶（專戶）內，再由上訴人將錢領出轉給付給劉家祥等醫師，此部分應予扣除云云。
３、惟查，台北市政府衛生局以95年6月15日北市醫護字第09534404800號函覆關於本院函詢福仁診所自84年3月至88年12月間登記合格醫師名單，其檢送相關名單僅林錫福1名（見本院卷第75頁至第76頁）。由是可見，84年3月至88年
12 月期間，福仁診所僅以林錫福名義1名醫師看診，即為上訴人違反醫師法以林錫福名義執行醫療業務，並無其他醫師看診。上訴人空言抗辯：尚有劉家祥等醫師看診云云，但其證據方法（即函台北市政府衛生局）並不可採，又未提出證據以實其說，自難採信。
４、職是，於84年3月至88年12月期間，被上訴人主張：其追扣金額，係以福仁診所核定金額為核扣，除被上訴人於原審陳報部分外，並無其他醫師看診應予扣除部分等節，堪予採信。
（五）此外，上訴人於原審曾經抗辯：林錫福曾經自行看診；伊有一段時間未在台灣云云，但此部分業經原審詳為認定，上訴人於本院未再予抗辯，亦無任何舉證，且未列入兩造之爭點，毋庸再予論列。又關於被上訴人請求金額之計算方式，業已詳如上（四）之１所示，果上訴人確有部分時間未在台灣，亦不能認為被上訴人之計算方法有誤，蓋其係以按月之申請金額、核准金額為基礎，而非以特定日期之金額為據，均併此指明。
（六）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條第1、2項定有明文。又民法第213條第2項所謂因回復原狀而應給付金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢，如所侵害者為取得利益之物，則於返還原物外，更應給付金錢抵償其所得利益，始克回復原狀。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。被上訴人雖主張：伊於93年10月19日以健保北門字第Z0000000000函催上訴人，請求返還醫療費用，故請求自93年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並以原證6為證云云。然查，原證6載明之受文者，係林錫福而非上訴人（見原審卷第41頁）。此外，被上訴人就本件起訴以前，已催告上訴人為給付等節，並未舉證以實其說，是揆諸上開說明，被上訴人請求自本件起訴狀繕本送達日（即94年3月15日，見原審卷第56頁）之翌日（即94年3月16日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，應屬有據。至逾此部分之遲延利息請求，則屬無據。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人給付2141萬3073元，及自94年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即自93年10月19日起至94年3月15日止之遲延利息請求），為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別為准、免假執行之聲請，亦應依法准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人為給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件被上訴人敗訴部分比例甚微，本院酌量情形，認應由上訴人負擔全部訴訟費用。另民事訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第2項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣貳仟壹佰壹拾肆萬叁仟零柒拾叁元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，均附此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。