臺灣高等法院民事判決 95年度再易字第141號再 審 原 告 丙○○訴訟 代理人 胡致中律師再 審 被 告 力成不動產仲介經紀有限公司法定 代理人 甲○○訴訟 代理人 乙○○當事人間給付報酬事件，再審原告對於中華民國95年 8月16日本院95年度上易字第 283號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告固主張其於民國94年 6月30日上午11時30分收受買
方呂秋慧簽發交付之中國信託商業銀行蘆竹分行為付款人、發票日為94年6月30日、面額新台幣 (下同) 110萬9400元及147萬9200元之支票各1紙作為簽約定金云云，惟再審被告並未依兩造所訂立委託銷售契約書 (下稱系爭委銷契約)第6條第 3項約定，於其收受後24小時內將上開定金支票送交再審原告，則再審被告此種不轉交簽約定金予委託人即再審原告之情事，係屬單方任意變更契約之行為，顯然先違反系爭委銷契約第11條所載不得單方任意變更契約之約定，致再審原告不知再審被告有代收簽約金之情事，依民法第568條第1項規定，不得請求報酬，詎原確定判決竟認再審被告請求給付報酬金為正當，而駁回再審原告之上訴，自屬適用法規顯有錯誤。
㈡又再審原告委託再審被告銷售坐落桃園縣桃園市○○段○○○
○號土地，與其上門牌桃園縣桃園市○○路○○○號1樓建物及地下2層編號22號停車位 (以下統稱系爭房地)之期間，係自94年6月22日起至同年6月30日止，系爭委銷契約應於94年6月30日屆滿，再審被告雖於94年6月30日下午5時許，以桃園市水𣳓頭郵局第131號存證信函 (下稱第131號存證信函) 通知再審原告稱：「已於94年6月30日收受買方定金258萬8600元 (即110萬9400元及147萬9200元支票兩張面額之總數) ，請於94年6月30日晚上8時來公司簽立買賣成交契約」云云，惟該存證信函於同年7月1日上午近午時始送達再審原告，顯然通知簽約之意思表示係在系爭委銷契約期滿失效後送達，自不生通知簽約之效力，再審原告有權拒絕簽約。何況再審被告於94年6月30日下午 5時許寄送上開第131號存證信函，衡情無法在當日晚上 8時前送達再審原告收受，自無從在晚上 8時到場簽約，足證再審被告通知在當日晚上簽約，並非真實，詎原確定判決竟以上開第 131號存證信函及呂秋慧於94年7月6日要求簽約之存證信函為據，認再審原告不依通知簽約即屬違約，進而判決再審被告請求服務報酬為正當，顯然違反民法第102條第2項、第95條規定及經驗法則，亦屬適用法規顯有錯誤之論斷。
㈢再審原告並未授權買方呂秋慧代付再審被告報酬金，惟呂秋
慧不依系爭委銷契約第3條約定交付第一期簽約金258萬8600元 (即買賣總價00000000元×7％＝0000000)之1張支票，竟簽發面額各為147萬9200元及110萬9400元之支票各 1紙，其中 147萬9200元支票之面額，係再審原告應給付再審被告成交買賣總價4％之服務報酬數額(即00000000元×4＝0000000)，僅其餘110萬9400元之支票為簽約金，顯非依債務本旨所為之給付，不生給付效力，可證再審被告尚未完成系爭委銷契約第 3條約定之委託條件，詎原確定判決率認再審被告已達成委託條件，據為再審原告敗訴之判決，即有適用法規錯誤之情事。
㈣再審被告在第一審起訴請求再審原告給付 221萬8800元，係
依買賣總價6％計算之服務費，包括買方呂秋慧應負擔之2％服務費在內，嗣第一審判決再審原告僅應給付再審被告買賣總價4％計算之服務費147萬9200元，而駁回再審被告其餘2％服務費73萬9600元之請求，再審被告對於上開駁回部分並未上訴，惟原確定判決理由「六」之㈠猶謂：「被上訴人(指再審被告) 主張得依系爭委託銷售契約第10條第2款、第5條第1項約定向上訴人 (指再審原告)請求成交總價款6%之違約金云云，要非可採」之論述，顯就已確定之事項，作訴外之判決。再者，再審原告在上訴程序中，從未主張就違約金額予以核減，原確定判決理由「六」之㈡仍為訴外多餘之論斷；且對再審原告辯論意旨何以不足採，未為論斷，又屬已請求之事項未為判決之違誤，仍構成適用法規顯有錯誤之再審事由，爰提起本件再審之訴，其訴之聲明：①原確定判決及第一審判決有關再審原告敗訴部分之判決均廢棄。②上開廢棄部分，駁回再審被告第一審之訴，及其假執行之聲請。
二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、按民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年度台再字第 170號判例要旨參照) ，故不包括行政機關函令之適用、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。查本件再審原告主張再審被告並未在其收受後24小時內將作為定金之支票送交再審原告，且其通知簽約之意思表示在系爭委銷契約期滿失效後之94年7月1日始到達，再審原告有權拒絕簽約；又買方呂秋慧僅交付110萬9400元之支票為簽約金，可證再審被告並未完成系爭委銷契約第 3條約定之委託條件，詎原確定判決認再審被告請求服務報酬為正當，有違反民法第568條第1項、第102條第2項、第95條規定及經驗法則之情事；且就第一審判決已確定之事項，及再審原告在上訴程序未再主張之違約金額核減，於理由欄論述，有訴外裁判之違誤，而以適用法規顯有錯誤為由，提起本件再審之訴，故本件所應審究者，厥為本院95年度上易字第 283號確定判決是否有再審原告所列舉上開適用法規顯有錯誤之情事。茲分述如下：
㈠按附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力；又非對話
而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第102條第2項、第95條第 1項前段固有明文。惟查：原確定判決係以再審原告委託再審被告銷售系爭房地之總價款為3698萬元，且系爭委銷契約第6條第2項約定：「買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立，甲方（指再審原告）同意乙方（指再審被告）代為收受買方定金。同意收受之定金如為票據，得由乙方提示兌現」等語，；亦即一旦買方所提出之購買總價及付款方式達到再審原告之委託條件，再審原告同意授權再審被告代向買方收取定金，無待再審原告與買方另行簽定書面買賣契約，再審原告與買方間就系爭房地之買賣契約視為業已成立。而買方呂秋慧已於94年 6月30日簽立承諾契約書，並交付中國信託商業銀行蘆竹分行為付款人、發票日為94年 6月30日、面額110萬9400元及147萬9200元之支票各 1紙予再審被告，符合系爭委銷契約第 4條約定應於簽約時給付簽約款為總價款7%之付款方式，進而認定再審原告與呂秋慧間之買賣契約於94年 6月30日即已成立，尚未逾越系爭委銷契約約定之期限。顯見原確定判決並非以上開第131號存證信函於94年7月1日之送達作為通知再審原告簽約之意思表示，則其關於再審原告與呂秋慧於94年6月30日成立買賣契約，而再審被告已完成委託事項之論斷，自無違反民法第102條第2項、第95條規定及經驗法則之適用法規錯誤之情事。
㈡又再審原告雖主張：再審被告並未依系爭委銷契約第6條第3
項約定，在收受呂秋慧簽約金支票後之24小時內送交再審原告，致其不知再審被告已代收簽約金支票之情事，依民法第568條第1項規定，再審被告即不得請求報酬，詎原確定判決竟認再審被告得請求給付報酬，有適用法規錯誤云云。惟查：原確定判決依據再審原告不爭執再審被告之業務員乙○○於94年6月30日上午9時、下午 8時許曾以電話聯絡再審原告，及再審被告之副店長黃金全之行動電話曾於94年 6月30日晚上 8時19分、94年7月1日下午3時15分、3時28分與再審原告聯繫等情；參酌證人即特約代書郭敬仁證稱： 6月30日是公司通知伊到場，通知伊2點鐘簽約，買方有到場，是1名女子，賣方沒有到場，後來又通知伊晚上 8點要簽約，伊有到場，沒有看到買賣雙方，經紀人說當天簽不成，請伊先走，7月1日又被通知下午3點要簽約，伊在2樓沒有看到買賣雙方等語 (見第一審卷第104頁) ，及證人呂秋慧證稱：6月30日去再審被告公司1次，是下午1點多去的，當天遇到主管、代書及再審被告公司的員工，7月1日下午 2點多又去，遇到副店長、代書、乙○○等語（見第一審卷第108頁 ），而認定再審被告主張已於94年 6月30日前口頭通知再審原告簽約之情為可採，再審原告辯稱僅被通知到場議價等語，不足採信，俱屬原確定判決斟酌證據、認定事實之範疇，依前開判例意旨，尚難認有何適用法規顯有錯誤之情事。而原確定判決據上開事實認定之結果，認再審被告得請求服務報酬之論斷，亦難謂有何違反民法第568條第1項規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」之情事。
㈢再查，原確定判決以系爭委銷契約第6條第3項固約定：「乙
方（即被上訴人）應於收受定金後24小時內送交甲方（即上訴人）。但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限」等語，惟該委銷契約第5條第1項亦約定：「買賣成交者，乙方（指再審被告）得向買賣雙方收取成交總價款6%服務報酬，其中甲方（指賣方即再審原告）同意給付乙方成交總價款4%之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時 1次付清」等語，亦即再審被告就其所代收之定金，於94年6月30日或同年7月1日再審原告與呂秋慧簽定書面買賣契約書時，再審被告得先扣除再審原告應給付之服務報酬即系爭房地總價款4% (即147萬9200元) ，而僅交付餘額110萬9400元；並認定再審原告始終拒不出面簽約，則再審被告為保障買方呂秋慧及其本身權益，未依約於24小時內將定金之銀行支票交予再審原告，係肇因於再審原告違約在先所致，進而推認再審被告已完成委託事項，再審原告不得執此再審被告未於24小時交付簽約金之情事，拒絕給付再審被告服務報酬之論斷，顯未認定再審被告有單方變更契約之情事，仍屬原確定判決解釋契約、認定事實之範疇，亦難認有何適用法規錯誤之情事。
㈣末按在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，民事訴
訟法第 448條定有明文。又民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項予以判決，否則即為訴外裁判。再審原告雖主張原確定判決有訴外裁判之適用法規錯誤之情形，惟查：
⒈再審原告主張其在上訴審程序並未主張就違約金予以核減，
詎原確定判決理由「六」之㈡仍就此部分為論斷，係屬訴外多餘之論述云云。惟查：再審原告於第一審法院審理時，曾於答辯狀㈠、民事調查證據聲請暨答辯㈡狀主張法院應予核減再審被告請求給付之違約金，有該書狀在卷可稽 (見第一審卷第40頁、第82頁) ，縱認再審原告主張其於第二審程序未再主張就違約金予以核減之情屬實，然遍查全卷，再審原告亦未捨棄其在第一審所為違約金應予核減之抗辯，則其於第一審主張核減違約金之抗辯於第二審仍有效力，原確定判決於事實及理由欄「六」之㈡論述法院不予核減違約金之理由，要無訴外裁判之情事。
⒉次查，再審被告於第一審起訴時，係請求再審原告給付221
萬8800元，及其中 147萬9200元自支付命令送達之翌日起至清償日止，其餘73萬8600元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息；經第一審判決再審原告應給付再審被告147萬9200元及自94年8月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回再審被告其餘之請求後，再審原告不服，就第一審判命其給付總價款4％即147萬9200元本息之敗訴部分提起上訴，惟原確定判決仍駁回再審原告之上訴，而於主文第一項諭知：「上訴駁回」，可知原確定判決係就再審原告上訴之範圍審理之，並未及於第一審判決駁回之總價款 2％即73萬8600元本息部分，核無訴外裁判之情事。至原確定判決事實及理由欄「六」之㈠雖謂：「是被上訴人 (指再審被告) 主張得依系爭委託銷售契約第10條第2款、第5條第1項約定向上訴人 (指再審原告)請求成交『總價款6%』之違約金云云，要非可採」之論述 (見原確定判決書第12頁第4至6列) ；然對照該判決書上文記載：「被上訴人 (指再審被告) 固主張本件因上訴人(指再審原告)拒絕簽約致無法簽定買賣契約書，就原屬買方應給付之服務報酬即成交總價款2%亦應由上訴人給付云云；查被上訴人依系爭委託銷售契約第10條第 2款約定所得請求上訴人給付之違約罰則為上訴人依系爭委託銷售契約第5條第1項所約定應給付之服務報酬為成交總價款4%，已據系爭委託銷售契約書約定明確，自無別事探求，反捨契約文字更為曲解。」等語(見原確定判決書第11頁第25至31列) ，可知原確定判決係在強調再審被告所得請求給付之服務報酬係總價款之 4％，而非 6％，再審原告據此主張原確定判決有訴外裁判之適用法規錯誤云云，要無可取。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴，即屬顯無再審理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。
五、本件事證已臻明確，再審原告其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，均於本判決之論斷結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
書記官 陶美玲