臺灣高等法院民事判決 95年度再易字第36號再審原告 乙○○再審被告 丙○○
丁○○兼上二人共同訴訟代理人 甲○○上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，再審原告對於中華民國95年1月17日本院93年度上易字第98號確定判決提起再審，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件再審原告於民國95年2月3日收受本院93年度上易字第98號之民事判決（下稱原確定判決，見本院93年度上易字第98號卷㈡第86頁之送達證書），於95年3月6日提起本件再審之訴（見本件再審卷第1頁之再審狀），依民事訴訟法第500條第1、2項之規定，自送達時起算即自95年2月3日起算30日，而95年2月為28日，算至95年3月4日滿30日，95年3月4日為星期六例假日，延至95年3月6日星期一提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件再審原告主張：㈠再審原告於41年1月15日與再審被告之被繼承人林章訂立
土地交換契約，約定再審原告所有坐落宜蘭市○○段8、
18、18之1、18之2、18之3地號等5筆土地應有部分各3分之1，與再審被告之被繼承人林章所有宜蘭市○○段190、
192、195、195之3等地號土地應有部分2分之1及同段194之1地號土地應有部分4分之1互相交換，林章於46年7月間訴請再審原告將提供交換之上開5筆土地辦理所有權移轉登記，並獲得勝訴判決確定，再審原告已依判決辦畢所有權移轉登記予林章。然林章並未履行上開交換契約。嗣林章於53年1月23日死亡，再審被告為林章之繼承人，依法繼承林章之權利義務，惟仍遲未履行契約，再審原告乃於55年7月4日限期催告再審被告履行契約，則再審原告之請求權時效因通知再審被告而中斷。而再審原告與林章原共有宜蘭市○○段○○○○號農地，因政府實施耕者有其田政策而徵收，經由台灣土地銀行代理換發四大公司股票，其配股之情形為臺灣水泥股份有限公司（下稱水泥公司）102股、臺灣紙業股份有限公司（下稱紙業公司）91股、臺灣農林股份有限公司（下稱農林公司）37股、臺灣工礦股份有限公司（下稱工礦公司）47股，合計277股，其中2分之1原屬再審原告所有，故林章所領股票應全部屬再審原告所有，再審被告於59年10月21日就林章之股票辦理繼承，再審被告於60年9月30日以台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）（60）認字第466號認證書通知再審原告領取屬林章權利範圍2分之1之四大公司股票，即表示承認再審原告因土地互易契約而應取得之股票權利，再審原告就再審被告承認之意思表示並未表示不同意，此有再審被告丙○○於60年11月8日將水泥股66股移轉登記為再審原告名義之事實可證。按民法第144條所謂債務人以契約承認其債務者，係指債務人為承認之意思表示，債權人予以同意，該承認之契約已成立。再依最高法院50年台上字第2868號判例認為：「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」。因此，原確定判決以消滅時效完成後，債務人所為之承認須以書面契約為之，應係適用法規顯有錯誤。
㈡再審被告74年3月10日台中郵局4872號存證信函之內容仍
承認再審原告之權利，該存證信函所附之股票均為林章名義之股票，而林章之股票再審被告早於59年10月21日辦理繼承為再審被告名義，再審被告將其寄交再審原告，並主張如需要過戶文件由再審被告簽章等語，實屬無稽，因該股票，再審被告既已辦理繼承登記，則再審原告已無從據以辦理移轉為再審原告之名義。然上開存證信函既承認再審原告之債權，應認再審被告再次為拋棄時效利益之默示意思表示，原確定判決指再審原告之請求權已罹於時效，應屬適用法規錯誤。
㈢由於再審被告拋棄時效利益，而回復時效完成前之狀態，
再審原告於88年4月30日以存證信函請求再審被告履行土地交換契約，係在再審被告分別於60年9月30日之認證書及74年3月10日之存證信函拋棄時效利益，而回復時效完成前之狀態中，再審原告於88年10月28日提起本件訴訟，請求權未罹於時效而消滅，原確定判決指再審原告之請求權已罹於時效而消滅，其適用法規顯屬錯誤。
㈣系爭宜蘭市○○段194之1地號土地應有部分4分之1，因土
地重劃後新編地號為振興段387地號，土地不敷分配，短分配64平方公尺，再審原告自得依民法第364條之規定請求再審被告交付無瑕疵之土地，再審原告請求再審被告將聲明第三項之土地辦理所有權移轉登記予再審原告，原確定判決以該土地並非互易之土地，亦非重劃後受分配之土地，指再審原告之請求顯乏依據。惟查再審原告可請求再審被告另行交付無瑕疵之土地，並不以原互易之土地或重劃之土地為限，再審原告之請求應有所據，原確定判決適用法規顯有錯誤。
㈤關於系爭宜蘭市○○段192、194之1地號土地承租人鄭塗
金應繳之租谷，均由再審被告收取，再審原告請求傳訊鄭塗金之繼承人鄭林湓及鄭春榮，原確定判決未敘明不為傳訊證人之理由，就此重要證人漏未傳訊予以審酌其證言，此項足以影響原確定判決之重要證人漏未傳訊，再審原告自得據以提起再審之訴。
㈥再審被告甲○○於89年1月6日尚持有紙業公司股票1,194
股，但分別於89年1月21日及同年2月1日出售1000股及194股，而出售時之股價分別為每股11.95元、13.7元，再審被告甲○○應給付再審原告1萬4,607元及利息，另水泥公司尚有815元本息，再審被告應連帶給付再審原告。
㈦本件再審之訴聲明為：
⒈宜蘭地院89年度宜訴字第1號民事判決及本院93年度上易字第98號民事判決均廢棄。
⒉再審被告等應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地
、田、1,161平方公尺及同所387之2地號土地、田、19平方公尺應有部分各3,450分之351辦理所有權移轉登記予再審原告。
⒊再審被告等應將宜蘭縣宜蘭市○○段18之51地號土地、
建、134平方公尺內再審被告等之權利範圍內各603分之96辦理所有權移轉登記予再審原告。
⒋再審被告等應將附表上各再審被告名義之股票辦理移轉
登記為再審原告名義，再審被告丙○○應給付再審原告水泥公司股息2萬9,166.5元及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒌再審被告甲○○應給付再審原告1萬4,607元及自第一審
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒍再審被告等應連帶給付再審原告蓬萊稻穀7,020台斤及
自94年起按年連帶給付再審原告蓬萊稻穀104台斤，以及815元連同自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、再審被告則以：㈠再審原告所提之再審理由，僅就宜蘭地院89年度宜訴字第
1號及本院93年度上易字第98號民事判決，未援用最高法院50年台上字第1868號判例而為指摘，而本件事實根本無上開判例之適用。原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形：
㈡系爭宜蘭市○○段192、194之1地號土地，承租人為鄭塗
金，有無收取租榖？自以鄭塗金之證詞為判斷之依據，原確定判決認無傳訊鄭塗金之繼承人鄭林湓及鄭春榮之必要。再審原告以原確定判決未傳訊證人鄭林湓及鄭春榮，而主張有漏未斟酌之證物云云，自不符再審之訴之要件。
㈢原確定判決認定再審原告基於其與再審被告之被繼承人林
章間之土地交換契約請求再審被告履行契約，其請求權時效應自契約成立而可依該契約行使時起算。本件契約既成立於41年01月15日，於契約中亦未約定再審原告負有先履行義務，是於契約成立生效之日即41年1月15日起，再審原告即得依據此交換契約請求再審被告之被繼承人林章履行土地移轉登記義務，嗣192地號土地於42年間經政府徵收，再審被告之被繼承人林章因此領取股票，再審原告自斯時起即得對林章行使交付移轉股票權利之請求權，然再審原告卻遲於88年4月30日始以郵局存證信函，請求再審被告辦理土地所有權移轉登記、給付股票，至88年10月28日始提起訴訟，顯已逾15年時效。
㈣再審原告另主張本件再審被告已於74年03月19日、88年05
月15日以存證信函表明承認再審原告此一權利之主張，因而發生時效中斷之事由云云，惟為再審被告所否認，上開存證信函中並無論及承認再審原告就系爭土地請求權存在。
㈤再審原告主張原交換土地為宜蘭縣宜蘭市○○段190、192
、195、195之3、194之1地號等5筆土地持分，為何經重劃後，再審被告竟負有移轉登記宜蘭縣宜蘭市○○段387、387之2地號等2筆土地持分予上訴人之義務？易言之，原5筆土地經重劃後之地號為何？重劃後新地號所占應有部分為何？再審被告應移轉之應有部分為多少？再審原告俱未說明其請求及計算之依據，竟驟請求移轉，顯非法之所許。又宜蘭市○○段○○○○號土地於民國58年間農地重劃，農地重劃時○○○區○○○道路、池塘、溝渠或其他供公共使用之土地，得因實施重劃予以變更或廢置（同條例第13條至第17條），地主且需分擔重劃所需之公共設施用地（同條例第11條、第12條），重劃後需重新分配土地（同條例第18條至第28條）。上開土地於重劃後面積變少，本為重劃後之當然結果，再審原告請求就減少面積按應有部分比例補足，於法不符。
㈥宜蘭縣宜蘭市○○段18之51地號土地非系爭交換契約之內
容，縱依再審原告主張系爭387、387之2地號農地因重劃後土地減少，亦屬損害賠償或減少價金之問題，再審原告竟請求移轉再審被告所有之系爭18之51地號土地應有部分，顯欠缺法律上之依據。
㈦再審被告前將系爭股票以74年03月19日存證信函寄達再審
原告收受，再審原告於收受後將之返還再審被告，為再審原告所自認之事實。再審原告既將該等股票返還再審被告，可認為免除再審被告返還股票之債務，該等債務既經免除，再審被告即無返還股票之義務。又股息請求權之時效為5年（民法第126條），依發行股票公司規定，超過5年時效部分，亦不得向發股公司請求，再審原告之股息請求權早逾時效，而不得請求。
㈧系爭宜蘭市○○段192、194之1地號土地之租金，已於41
年2月間由承租人鄭塗金將再審被告應得之租穀改交再審原告，經鄭塗金於宜蘭地院46年度判字第258號等履行契約事件結證屬實，且經最高法院以50年度台上字第604號判決確定。再審原告重覆請求給付租穀，於法不符。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：再審原告於41年1月15日與再審被告之被繼承人林章訂立土地交換契約，約定再審原告所有宜蘭市○○段8、18、18 之
1、18之2、18之3等5筆土地應有部分各3分之1，與再審被告之被繼承人林章所有宜蘭市○○段190、192、195、195 之3等地號土地應有部分2分之1及同段194之1地號土地應有部分四分之一互相交換，再審原告已將約定交換之五筆土地所有權移轉登記予林章，而林章並未將上述其約定提供交換之土地所有權移轉登記予再審原告，嗣林章於53年1月23日死亡，再審被告仍未履行，再審原告於55年7月4日限期催告再審被告履行契約，嗣於56年1月9日通知解除契約，並於71年間訴請再審被告回復原狀，歷經三審判決再審原告解約不合法敗訴確定。而上開交換土地中之宜蘭市○○段○○○○號農地原為再審原告與林章所共有，應有部分各2分之1，因政府實施耕者有其田政策而徵收，經由台灣土地銀行代理換發四大公司股票，其配股之情形為水泥公司102股、紙業公司91股、農林公司37股、工礦公司47股，合計277股；另上開壯一段194之1地號土地經重劃後新編地號為振興段387地號，嗣又分割出同地段387之2地號，短配64平方公尺，再審被告之應有部分各為3,540分之351之事實，為兩造所不爭執（見本院再易字卷第55頁之筆錄），並有宜蘭地院89年度宜訴字第1號及本院93年度上易字第98號民事判決可證（見本院再易字卷第8頁至第19頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年6月5日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院再易字卷第56頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠關於再審原告得否依民事訴訟法第496條第1項第1款提起本件再審之訴？經查：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯
誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋或消極不適用法規，顯然影響於判決者為限，不包括認定事實錯誤之情形在內（最高法院57年台上字第1091號及63年台上字第880號判例、大法官釋字第177號意旨參照）。
⒉再審原告主張伊於55年7月4日限期催告請求再審被告履
行契約，則再審原告之請求權時效因通知再審被告而中斷。又再審被告於60年9月30日以宜蘭地院（60）認字第466號認證書通知再審原告領取屬林章權利範圍2分之1之四大公司股票，即表示承認再審原告因土地互易契約而應取得之股票權利，再審原告並未表示不同意，則時效並未完成云云。惟按所謂時效不完成，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內，暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效之制度。故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間內，如無時效中斷事由發生，其時效即告完成。我國民法僅有時效不完成制度，未採時效進行停止制度，故時效進行中，不論任何事由，均不因而停止。次按由民法第130條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持（最高法院80年台上字第2497號、71年台上字第3435號判例意旨參照）。查再審原告已自認於55年7月4日限期催告請求再審被告履行，於56年1月9日通知解除契約，並於71年間訴請再審被告回復原狀等情（見本院再易字卷第2頁之書狀）。縱再審原告於55年7月4日限期催告再審被告履行契約，惟迄至71年間始起訴請求，揆諸上開說明，既未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持。再觀之宜蘭地院（60）認字第466號之認證書係記載：「後附之私證書由當事人承認為其簽名或蓋章，……。在場人：甲○○」，而後附之文書記載：「為催領四大公司股票、股利……查坐落宜蘭市○○段○○○號田，台端（指再審原告）及亡父林章各持2分之1（林章為聲請人之亡父，林章該筆土地持分於41年1月15日與台端訂立土地交換契約，因而所有權移轉於台端）惟該筆土地於民國42年間為實施耕者有其田，被徵收，其所發之土地實物債券及股票如下：……敬請台端接獲本通知七天內前領取……」等語（見原審卷第壹宗第98頁至第100頁之文書）。縱上開宜蘭地院（60）認字第466號之認證書再審被告承認再審原告因土地互易契約而應取得之股票權利，惟迄再審原告於88年10月28日提起本件訴訟（見原審卷第壹宗第4頁之起訴狀），已逾15年。是再審被告為時效抗辯，自屬有據。
⒊本件原確定判決既已認定：「㈡上訴人（指再審原告，
下同）基於其與被上訴人（指再審被告，下同）之被繼承人林章間之土地交換契約請求被上訴人履行契約，移轉如聲明第一項所示之土地所有權（即再審訴之聲明第二項），並補足該土地重劃所減少之面積，而請求移轉如聲明第二項所示之土地（即再審訴之聲明第三項），以及請求被上訴人給付因部分土地經徵收所取得之地價補償費水泥公司102股、紙業公司91股、農林公司37股、工礦公司47股股票，此部分請求權其時效期間均應為十五年。又上訴人既本於上開契約而為請求，揆諸首揭法條，其請求權時效應自契約成立而可依該契約行使時起算，本件契約既成立於41年1月15日，於契約中亦未約定上訴人負有先履行義務，是於契約成立生效之日（即41年1月15日）起，上訴人即得依據此一交換契約請求被上訴人之被繼承人林章履行土地移轉登記義務，嗣192地號土地於42年間經政府徵收，被上訴人之被繼承人林章因此領取股票，上訴人自斯時起即得對林章行使交付移轉股票權利之請求權，然上訴人卻遲於88年4月30日始以郵局存證信函……請求被上訴人辦理土地所有權移轉登記、給付股票，至88年10月28日方提起本訴……，顯已逾15年，雖上訴人於72年間主張解除互易契約，被上訴人應負回復原狀之義務，起訴請求土地所有權移轉登記之訴，經最高法院判決駁回於73年6月8日確定，有判決確定證明書在卷可按……，惟上訴人早於41、42年間即得行使上述交付、移轉股票、土地之請求權，不因其錯誤主張解除契約，停滯其契約權利行使，而中斷或重新起算時效，是上訴人主張本件請求權時效應自上開判決確定時起算，顯有誤會。上訴人另主張本件被上訴人已於74年3月19日、88年5月15日以存證信函……表明承認上訴人此一權利之主張，因而發生時效中斷之事由云云，惟為被上訴人所否認，觀諸上開二份存證信函，被上訴人於74年存證信函中先敘明系爭土地交換契約、土地變動及兩造間訴訟之過程，末段說明上訴人拒絕受領被上訴人之存證信函、拒絕辦理登記，及隨函檢附股票予上訴人；另被上訴人於上開88年存證信函則先說明上訴人先前就系爭契約之爭執所提起之訴訟均遭法院駁回，末段則說明被上訴人屢次催告上訴人均不辦理，遂云：『如有任何損失與我方無干，特此聲明』，而於上開存證信函中並『無』論及承認上訴人就系爭土地請求權存在；故被上訴人抗辯上訴人請求被上訴人應將宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地、田、1,161平方公尺及同所387之2地號土地、田、19平方公尺應有部分各3450分之351辦理所有權移轉登記予上訴人之請求權，已罹於時效而消滅，即非無據」。足見原確定判決已認定本件再審原告之請求權已罹時效而消滅，核無違背法令。是再審原告提起再審之訴請求廢棄原確定判決，改命再審被告等應將宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地、田、1,161平方公尺及同所387之2地號土地、田、19平方公尺應有部分各3,450分之351辦理所有權移轉登記予再審原告，自屬無據。
⒋再依再審原告所提出之宜蘭地院72年度訴字第166號民
事確定判決記載：「三、惟據被告（指再審被告，下同）辯稱其父林章與原告（指再審原告，下同）於40年1月間訂立契約各以5筆土地互為交換後，將上開3筆土地（即190、195、195之3地號土地）出賣與訴外人林柏堅，係雙方同意為之，價款亦悉由原告取去等情，業據證人鄭阿溪、林柏堅證實，及經吳鴻基在宜蘭市公所耕地租佃委員會陳述明確。……；況該3筆土地之價款，如非為原告取去，則原告又何肯甘願與被告之父訂約以其
5 筆土地與兩筆土地交換，……。四、且其中第192號田地，第194之1號建地當時雖出租與第三人鄭塗金，惟林章已通知將租谷改向原告交付，……據卷附宜蘭市長出具之宜蘭縣私有佃耕農地移轉保證書，亦載明林章所有192號田地持分2分之1移轉日期為41年10月21日，移轉原因為交換，並經原告蓋章於保證書，足認林章已將該筆田地2分之1應有部分請求權讓與原告以代交付，依民法第946條第2項準用第761條第3項規定已生交付之效力。該筆土地既經交付，其危險負擔亦應移轉於原告……則其後該土地縱被政府徵收放領，亦應由原告負擔其危險，……」，有該判決及確定證明書可考（見原審第壹宗卷第9頁至第12頁）。再參酌原確定判決所認定：
「㈢上訴人（指再審原告，下同）又主張被上訴人（指再審被告，下同）依土地交換契約，應將壯一段194之1地號應有部分4分之1辦理移轉登記予上訴人，惟上開土地重劃後新編地號為振興段387地號，因土地不敷分配，短分配64平方公尺，上訴人得依民法第364條之規定不為解除契約或減少價金，而要求交付無瑕疵之土地，因上訴人所有建物坐落被上訴人所有壯一段18之51地號土地，被上訴人每人就上開土地之權利範圍各為9分之2，該土地之面積為134平方公尺，被上訴人之權利範圍面積合計為89平方公尺（134X6/9=89)，被上訴人應將其中64平方公尺辦理移轉登記予上訴人，故被上訴人應將上開土地內各權利範圍603分之96(134X96/603X3=64)辦理移轉登記予上訴人云云。惟查被上訴人被繼承人林章新分配土地面積計算比例減少係因土地不敷分配，短配64平方公尺，應領之面積地價補償為1,152元，已抵繳工程費222元，剩餘930元尚未領取等情，有宜蘭縣政府93年11月9日府地4字第0930138385號函可按……則林章受分配土地面積短少原因乃因土地不敷分配，徵收機關係以金錢補償代替之，故上訴人以上述土地面積重劃後減少為由，請求被上訴人將宜蘭縣宜蘭市○○段18之51地號、建、134平方公尺內被上訴人等之權利範圍內各603分之96辦理所有權移轉登記予上訴人以代之，殊有未洽。況上開18之15號土地並非互易土地，亦非重劃後受分配土地，上訴人逕以因其所有建物坐落在18之51地號土地上，請求移轉該土地所有權應有部分予上訴人，顯乏法律上依據，……」，有該判決可考（見本院再易字卷第17頁），經核並無不合。是再審原告提起再審之訴請求改判再審被告等應將宜蘭縣宜蘭市○○段18之51地號、建、134平方公尺內再審被告等之權利範圍內各603分之96辦理所有權移轉登記予再審原告，自屬無據。
⒌又原確定判決認定：「㈣因互易而應移轉予上訴人（指
再審原告，下同）之192地號農地，因政府實施耕者有其田政策而於42年春被徵收放領，經由台灣土地銀行代理換發四大公司股票，……而被上訴人嗣因本件互易契約，於74年3月19日以存證信函隨函檢送台泥股票10張135股、台紙公司股票5張45股、農林公司股票4張17股，工礦公司股票4張22股予上訴人，並由上訴人同住之子林華山收受，為上訴人所不爭執，雖其辯稱已由其子林華山將股票寄還被上訴人丙○○云云，然此為被上訴人丙○○到庭否認，上訴人復未能舉證證明之，尚難信為真實（且上訴人已減縮不請求被上訴人給付系爭股票部分）。上訴人雖主張被上訴人應移轉上訴人系爭股票所有權，然被上訴人抗辯上訴人股票移轉登記請求權已罹於時效等語，查上訴人至遲於台灣宜蘭地方法院57年訴字第91號案起訴時，已知就林章應有部分二分之一之股票得為請求交付及股票移轉登記，則其至88年10月28日始提起本訴，……，其請求權因15年不行使而消滅，上開74年3月19日存證信函係檢送股票予上訴人，雖稱『如需被上訴人簽章，請於收受信件10天內前來辦理，逾期由收件人自行負責，另股利也請期限內一併前來領取』等語，係稱『如』上訴人持股票、過戶文件前來，被上訴人願簽章等語，被上訴人既未於過戶文件簽章，陳稱附條件同意辦理過戶，並無承認上訴人移轉登記部分請求權，……自難認被上訴人單方存證信函已承認上訴人請求，……則上訴人請求被上訴人應將附表股票辦理移轉登記為上訴人名義云云，自非有據。另上訴人請求被上訴人給付水泥公司股票之股利2萬9,166.5元……難認係被上訴人承認上訴人股利請求權，且股利係本於股票而生之配息，被上訴人既得拒絕移轉股票予上訴人，上訴人即無由取得附屬義務之股票配息，上訴人請求被上訴人給付台泥公司股息29,166.5元，亦非有理，不應准許」，有該判決可考（見本院再易字卷第17頁背面、第18頁正面）。按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號判例意旨參照）。又民法第129條第1項第2款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。時效因承認而中斷者。又本院50年台上字第2868號判例所稱債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示云云，係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言（最高法院91年度台上字第208號、88年度台上字第190號裁判意旨參照）。原確定判決既已認定：「……上開74年3月19日存證信函……係稱『如』上訴人持股票、過戶文件前來，被上訴人願簽章等語，被上訴人既未於過戶文件簽章，陳稱附條件同意辦理過戶，並無承認上訴人移轉登記部分請求權，……」，揆諸上開說明，足見再審被告就請求權時效之完成並非有所認知，是原確定判決以「自難認被上訴人（即再審被告）單方存證信函已承認上訴人（即再審原告）請求」，並無不當。
⒍另再審原告主張再審被告甲○○於89年1月6日尚持有紙
業公司股票1,194股，但分別於89年1月21日及同年2月1日出售1000股及194股，而出售時之股價分別為每股11.95元、13.7元，再審被告甲○○應給付再審原告1萬4,607元及利息，另水泥公司尚有815元本息，再審被告應連帶給付再審原告云云。惟查依再審原告所提出股東姓名為甲○○之股票持有證明（見本院再易字卷第70頁之證明），甲○○之身分證編號為：Z000000000，然本院當庭勘驗再審被告甲○○之身分證編號為：Z000000000（見本院再易字卷第76頁之筆錄），顯屬同姓名而非同一人。是再審原告所為之上開主張，容有誤解。其提起再審之訴請求再審被告甲○○應給付再審原告1萬4,607元本息及815元本息，自屬無據。
㈡關於再審原告得否依民事訴訟法第497條提起本件再審之訴？經查：
⒈按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決
，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497條固定有明文。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。又民事訴訟法第497條所謂證物，不包含證人在內（最高法院29年上字第696號判例意旨參照）。
⒉再審原告主張系爭宜蘭市○○段192、194之1地號土地
承租人鄭塗金應繳之租谷，均由再審被告收取，再審原告請求傳訊鄭塗金之繼承人鄭林湓及鄭春榮，原確定判決未敘明不為傳訊證人之理由，就此重要證人漏未傳訊予以審酌其證言，此項足以影響原確定判決之重要證人漏未傳訊，再審原告自得據以提起再審之訴云云。惟查民事訴訟法第497條所謂證物，不包含證人在內。，再審原告所為之上開主張，自屬無據。況原確定判決已說明無傳訊鄭塗金之繼承人鄭林湓及鄭春榮之必要，且認定：「㈤系爭壯四段192、194之1地號土地，雖由被上訴人（指再審被告，下同）之被繼承人林章出租與第三人鄭塗金，惟林章於土地互易後已通知鄭塗金將租谷改向上訴人（指再審原告，下同）交付，已據鄭塗金於林章訴請上訴人履行契約移轉土地所有權登記事件訴訟中到庭證明屬實，有最高法院50年度台上字第604號判決及證明書影本可證……上訴人明知可向鄭塗金收取租金，且鄭塗金亦同意給付，……」（見本院再易字卷第18頁所附之判決）。則原確定判決依最高法院50年度台上字第604號判決所載鄭塗金之證詞，為論斷之依據，自屬適法。原確定判決自無民事訴訟法第497條所規定，足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，亦與民事訴訟法第497條規定要件不符。是再審原告主張原確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之事由，自不可取。則再審原告提起再審之訴請求再審被告等應連帶給付再審原告蓬萊稻穀7,020台斤及自94年起按年連帶給付再審原告蓬萊稻穀104台斤，自屬無據。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
書記官 陳樂觀