臺灣高等法院民事判決 95年度再易字第93號再審 原告 乙○○訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師再審 被告 甲○
巷2弄訴訟代理人 林慶苗律師複代 理人 曾憲忠律師上列當事人間清償借款事件，再審原告對於中華民國95年5月24日本院95年度上易字第174號確定判決提起再審，本院於95年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院95年度上易字第174號確定判決（以下簡稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款判決顯然違背法令及第2款判決主文與理由之矛盾之再審事由，茲分述如下：
㈠民事訴訟法第96條第1項第1款判決顯然違背法令部分⒈再審原告起訴請求再審被告給付新台幣（下同）1,000,000元，原審判命再審被告應給付再審原告350,000元之本息。
嗣再審被告就不利之部分聲明上訴，而再審原告受敗訴部分則因未聲明不服而告確定。然原確定判決主文第一項、第二項卻記載：「原判決關於後開第二項之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄」、「上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回」，核與再審被告聲明上訴之範圍不符，顯有違民事訴訟法第450條之規定。
⒉原確定判決認定再審被告為支票債務人，且再審原告未持有
支票而不得行使票據權利。然所有卷證資料並無足認定再審被告有在系爭支票上簽名或蓋章，而為支票債務人，則原確定判決卻援引最高法院44年台上字第1216號判例而為不利再審原告之判斷，其適用法規顯有錯誤。
⒊再審被告於83年間持面額350,000元之支票一紙向再審原告
借貸，經再審原告轉向其友借貸後借予再審被告，該支票經再審原告之友提示未獲兌現，再審原告遂自掏腰包清償350,000元與其友後，取回上開支票，兩造間即已成立消費借貸關係，再審原告自得行使票據請求權或消費借貸請求權，此乃權利競合。縱再審原告將支票返還予再審被告，再審原告仍得依消費借貸之法律關係，請求再審被告返還借款。詎原確定判決未命再審被告提出反證，逕認再審原告主張再審被告仍積欠伊借款債務未返還，而仍有借款返還請求權存在，自應負舉證證明之責云云，乃係消極不適用民事訴訟法第277條之規定，且顯然影響判決結果。
⒋兩造為親姊妹，依事理之常，再審原告借貸予再審被告，礙
於手足情誼，並未要求再審被告書立任何債權憑證，本件自不得與一般人間之消費借貸關係相提並論。原確定判決疏未審酌兩造間之特殊關係，逕認再審原告未能提出具體事證以資證明，誠有悖於經驗法則、論理法則。
㈡民事訴訟法第496條第1項第2款部分
原確定判決認定再審被告僅就判決其敗訴之350,000元部分上訴，而再審原告敗訴之650,000元部分則因其未聲明不服而告確定，然原確定判決第一項、第二項之記載顯係將再審原告在第一審請求之1,000,000元全部廢棄駁回。則原確定判決認定再審被告之上訴有理由，卻於主文為不同之諭知，顯有矛盾。聲明㈠本院95年度上易字第174號確定判決廢棄。㈡再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則以：㈠再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第1
款部分⒈再審被告於本院前審之上訴聲明為㈠原判決不利於上訴人（
按係指再審被告）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。是上訴聲明係針對第一審判決不利於上訴人之部分，則本院前審第一、二項主文，與再審被告上訴聲明不服部分內容相符，並無違反民事訴訟法第450 條之規定。
⒉證人林碧霞於94年11月9日在原審證稱：再審被告在83年間
拿一張350,000元支票向再審原告換現金，再審原告再找其換，其因不夠錢，再找李董換，錢拿回來給再審被告，票給李董了，因為那張票領不到錢，之後再審原告還李董錢，再審原告有去跟再審被告講那張票領不到錢，再審被告將票拿回去，我有去問再審原告，再審原告說這筆錢沒有解決，我跟會計有勸再審原告不要再借錢給再審被告等語。再審被告雖否認證人林碧霞證詞為真，惟原確定判決並非無任何資料足證支票之債務人為再審被告。因此，原確定判決引最高法院44年台上字第1216號判例，係為闡明支票為絕對有價證券，其權利行使與支票占有，有不可分離之關係。準此，再審原告在原確定判決時既自承支票已由再審被告取回而喪失占有，自已無由行使票據債權，原確定判決援引上揭判例，適用法規並無違誤。
⒊消費借貸契約為要物契約，應由再審原告負舉證之責，支票
為無因證券不能為消費借貸法律之證明，因此再審原告即應就交付金錢之事實，負舉證之責，然其並未舉證以實其說，本院前審認定兩造消費借貸關係不成立，並無消極不適用民事訴訟法第277條之事實，且合於舉證責任分配法則、經驗法則及論理法則，再審原告以不存在之支票推論兩造有消費借貸關係存在，顯不實在。
㈡再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第2
款部分原確定判決主文第一項記載：「原判決關於後開第二項之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄」，其所謂「後開第二項之訴」係指上訴人上訴聲明350,000元本息部分，此觀主文後段有「該部分假執行之宣告」即明，參諸原確定判決事實及理由欄一已記載再審原告依消費借貸關係請求再審被告清償350,000元，其餘650,000元部分，業經原審判決駁回再審原告請求，而再審原告就其敗訴部分未聲明不服而告確定。故原確定判決主文與理由相一致，並無判決理由與主文予盾之再審事由等語，資為抗辯，爰聲明再審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第1款及第2款之再審事由，惟為再審被告所否認，查：
㈠再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第1
款部分⒈按第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，
為廢棄或變更原判決之判決，民事訴訟法第450條定有明文。是第二審法院審查第一審判決當否，應於上訴聲明之範圍內為之，所謂上訴聲明係指上訴人所為廢棄或變更第一審判決全部或一部分之聲明而言。本件再審原告於原審起訴請求再審被告應給付1,000,000元本息，原審判決再審被告應給付再審原告350,000元本息，駁回再審原告其餘之訴，再審被告就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明㈠原判決不利上訴人（即再審被告）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人（即再審原告）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而再審原告就原審判決其敗訴部分，並未聲明不服而告確定，有本院調閱原確定判決全卷可憑。是本院前審審理範圍僅只於原審判決再審被告不利部分即命再審被告給付350,000元部分至明。而本院前審審理結果，於事實及理由欄七記載：再審原告依消費借貸之法律關係請求再審被告給付350,000元本息，為無理由，不應准許，並認原審就此部分為再審被告敗訴之判決，尚有未洽，再審被告上訴指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由等語。因此，原確定判決審理範圍既在上訴聲明範圍內，且原確定判決亦係就上訴聲明範圍內為廢棄及變更原審判決，並無違背民事訴訟法第450條之情事。再審原告主張原確定判決適用民事訴訟法第450條顯有不當云云，殊有誤會。至原確定判決主文諭知「原判決關於後開第二項之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回」，其主文第一項記載廢棄原判決關於第二項之訴部分，而第二項之訴亦無從判斷變更原判決何部分，其記載縱有不明，惟對照前揭事實及理由欄七之記載，亦可推論原確定判決主文第一項諭知廢棄部分，係指原審判決命再審被告給付350,000元本息之訴部分。再審原告據以指摘原確定判決此部分適用民事訴訟法第450條顯有錯誤云云，不足為採。⒉又依原確定判決事實及理由欄六記載：「…然此僅足認上訴
人持支票向被上訴人調錢，被上訴人再持該票向李董調借，日後支票無法兌現，被上訴人向李董付款將支票取回」（見原確定判決第3頁)，是原確定判決僅認定該支票為借款憑證，再審原告主張原確定判決認定再審被告在該支票簽名蓋章云云，要有誤會。又原確定判決認支票已由再審原告取回，因而援引最高法院44年台上字第1216號判例：「支票為絕對的有價證券，其權利之行使與支票之占有，有不可分離之關係，故支票上債務人為清償時，依票據法第138條準用同法第97條之規定，持票人自須交出支票」。乃認再審原告已無由再行使票據請求權，並無違誤之處。再審原告主張原確定判決援引最高法院44年台上字第1216號判例，其適用法規顯有錯誤云云，殊難採信。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原確定判決事實及理由欄六記載：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉証，或其舉証尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917號判例要旨）。…被上訴人主張上訴人仍積欠伊借款債務未返還，而仍有借款返還請求權存在，自應負舉証証明之責」（見原確定判決第2頁、第3頁)，是原確定判決已積極適用民事訴訟法第277條之規定，認再審原告主張其對再審被告有借款請求權，即應就此有利於再審原告之事實負舉證之責。再審原告主張原確定判決消極不適用民事訴訟法第277條規定，不足為採。
⒋按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法
則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。本件兩造為姊妹，其間若有消費借貸關係，依一般常情，仍可令債務人書立債權憑證，其未書立憑證者，斷難因兩造有姊妹情誼，於訴訟中即能解免其舉證之責，因此原確定判決事實及理由欄六記載「亦應令上訴人補具債權憑證以資證明」等語，並無違經驗或論理法則。再審原告主張原確定判決未審酌兩造間之特殊關係，逕認再審原告未能提出具體事證以資證明，誠有悖於經驗法則、論理法則云云，顯屬無據。
㈡再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第496條第1項第2
款部分⒈按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有
矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例意旨參照)。
⒉本件依原確定判決事實及理由欄七記載，已認定原審判決命
再審被告應給付再審原告350,000元本息，尚有未洽，再審被告上訴指摘原審判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理由，因而於主文亦同為諭知廢棄原審判決關於命再審被告給付再審原告350,000元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，及變更改判駁回再審原告此部分之訴及假執行之聲請，已如前三㈠⒈所述，故原確定判決理由與主文既無為相反之諭示，亦無矛盾之處，揆諸前揭說明，再審原告主張原確定判決理由與主文顯有矛盾云云，殊無足取。
㈢綜上所述，再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第49
6條第1項第1款、第2款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
書記官 林初枝