臺灣高等法院民事判決 95年度勞上字第35號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 周德壎律師複代理人 丙○○被上訴人 永達保險經紀人股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師楊政雄律師上列當事人間返還佣金事件，上訴人對於中華民國95年4月6日臺灣士林地方法院94年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰拾參萬肆仟柒佰柒拾伍元及自民國95年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上訴人其餘反訴駁回。
本訴部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；反訴部分訴訟費用由上訴人負擔八分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人供擔保新台幣壹佰柒拾貳萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰拾肆萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，此為民事訴訟法第446 條第2 項第3 款所明定。本件上訴人於原審就被上訴人請求返還佣金，主張以其對被上訴人之報酬及獎金債權新台幣（以下同）7,782,502 元為抵銷，縱其應返還被上訴人佣金1,846,351 元，經主張抵銷後尚有債權餘額5,936,151 元，爰利用本訴上訴程序提起反訴，既有經調查之訴訟資料可供利用，亦符訴訟經濟之原則，依上開說明，自應准許，合先敘明。
二、次按當事人兩造就其主張之爭執，經依民事訴訟法第270 條之1第1項第3款或同條第2項為簡化爭點之協議者，兩造均應受拘束，固為同條第3 項所明定，惟如就協議確認之爭點提出之攻擊防禦方法，尚非不許。查兩造於原審分別提出爭執整理書狀（見原審卷1第152 頁以下及第164頁以下），其中均列有「被告得否以其對原告公司之第一代處輔導報酬、年度績效報酬、每月達成津貼、年度繼續超額獎金等債權主張抵銷？」乙項，經原審於94 年7月12日言詞辯論期日，協議確認其為爭執事項，嗣被上訴人於95年1月27 日具狀主張：
上訴人自93年1月起至同年7月間，均無個人業績，且其轄下原有余葡月已於93年1月1日晉升處經理而與被告同一職級，不再直屬被告轄下，其餘邱桂珍及楊志明2 人則分別為區經理、副理，屬業務主管而非業務專員；之後，被告組織下亦未新增任何業務專員，故其直轄業務專員亦未招攬任何新契約等情，依承攬約定事項第18條第3 款規定，因被告本人及其直轄業務專員連續3 個月合計招攬新契約未達FYC1萬元，故兩造契約當然終止等語，其意在主張上訴人無權領取任何報酬，以此反駁抵銷之抗辯，核屬就上揭協議爭點提出攻擊防禦方法，上訴人抗辯被上訴人上開主張已違反兩造於94年7月12日所為簡化爭點協議，尚不足採。
三、被上訴人主張：其聘任上訴人擔任處經理，為其招攬保險業務，並簽訂承攬契約（以下稱系爭契約）。上訴人與所屬業務員即訴外人邱桂珍於民國92年12月29日向訴外人江麗君招攬保險，經國寶人壽保險股份有限公司（以下稱國寶公司）、宏泰人壽保險股份有限公司（以下稱宏泰公司）、全球人壽保險股份有限公司（以下稱全球公司）分別承保保單共31件（以下稱系爭保單），被上訴人並據此發給上訴人相關報酬共1,846,351 元。惟因上訴人及其業務員於招攬時，就保單內容介紹不實，亦未說明要保人權益事項，且不當鼓勵要保人以原有保單借款後繳納系爭保單之保費，經要保人於93年6月25日辦理退保，為國寶等3家公司同意撤銷。則依系爭承攬契約所附承攬人員約定事項第5條及第16條第1款約定，被上訴人得請求上訴人返還已受領招攬系爭保單之報酬；且系爭保單嗣既經撤銷，上訴人受領該報酬之法律上原因，嗣後已不存在，依民法不當得利之規定，亦應返還該報酬。其次，被上訴人出具與邱桂珍之業務聯繫表雖載「本公司對於符合招攬程序之保件，經超過保戶10天契約審閱期，應依法保障本公司業務人員之權益。本案如確為台端申明確為客戶親簽，本公司應依法維護台端之權益」等語，然其內容與兩造簽定之系爭契約約定事項第5 條不符，且與上訴人無涉；而江麗君確於收受保單後之10日審閱期間內，就系爭保單行使撤銷權，上訴人尚不得依此拒絕返還已受領之報酬；況系爭保單之招攬過程已有瑕疵，江麗君之撤銷權自不受上述10日之限制。就上訴人反訴部分而言，兩造之系爭契約已因下列事由而終止，上訴人並無任何報酬請求權：（一）上訴人於92年12月31日起為處經理之招攬業績未達標準，系爭契約於93年4月1日當然終止，且因上訴人任職未滿1年，故依「業務制度」第捌章第4 條之規定，其並無離職人員及第一代主管之續年度服務報酬，被上訴人於93年4至7月間因疏忽而誤發給薪資，同年7月28 日則誤發解職命令。（二）若認系爭契約未於93年4月1 日終止，上訴人於同年6 、7月間連續曠職3日以上，經被上訴人於同年7月28日予以解聘。（三）退步言，若認7月28日終止契約不合法，上訴人於93年7月至同年9 月間擔任「區經理」之業績未達標準，系爭契約於93年10月1 日當然終止。（四）再退步言，因上訴人違反承攬人員約定事項第16條第1 款之規定，系爭契約經被上訴人於94年7月12日終止。爰依承攬人員約定事項第5條、第16條及民法第179條規定，聲明請求上訴人給付1,846,351元，及自93年8月7 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並就上訴人反訴部分，聲明請求駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。除援用原審提出之證據外，補提臺灣板橋地方法院94年度訴字第84號民事判決暨確定證明書、報酬明細表、制度業務手冊、承攬契約、打卡紀錄、簽到表、考勤表、報聘申請書、被上訴人函、臺北市人壽保險商業同業公會87年2月13 日壽會展泉字第101號函、財政部91年7月25日台財保字第91070711號函、保險業務員管理規則、業務津貼表、繼續率明細表為證，並聲請訊問證人戊○○。（原審就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人1,846,351 元及自93年8月7日起清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人93年2月11日至93年8月6 日關於遲延利息之請求。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服）。
四、上訴人則以：系爭保單係訴外人即其主管戊○○出面招攬，當時其甫到職未久，不清楚保單內容，其並無不當招攬之情，且江麗君於93年初即已簽收保單，遲至93年5月4日始行使撤銷權，顯逾10日之審閱期間，自不得撤銷。其次，依被上訴人回覆邱桂珍之業務連繫表，已表明不追回前所發放之報酬，此項承諾應優先於系爭契約之適用。況系爭契約乃屬定型化契約，其第5 條記載「不論任何理由，倘保險公司取消任何經甲方（即被上訴人）洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方（即上訴人）應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方」等語，顯對上訴人有重大不利益且顯失公平，依民法第247條之1規定自屬無效。又被上訴人主張系爭契約業已終止，為無理由：（一）被上訴人持續發放上訴人93年4至7 月之薪資，復於93年7月28日發函終止系爭承攬契約，即默示系爭承攬契約並未於93年4月1日當然終止。（二）93年7月28 日解聘乙節：依被上訴人業務制度第11章管理及獎懲第13條規定，有關處主管曠職之處理，須無故缺勤，每次記警告1 次，累計警告達3 次始予降級處分，並無得終止契約之規定。（三）93年10月1 日當然終止乙節：被上訴人既於93年7月28 日發函終止系爭契約，致上訴人於93年7至9月無法從事組織訓練及輔導等工作，嗣以其連續3 月未達業績標準而認系爭承攬契約當然終止，顯違誠信。（四）94年7 月12日終止乙節：上訴人並無不當招攬等情事，被上訴人於是日終止契約，亦無理由。則被上訴人尚積欠上訴人報酬及獎金總計7,782,502 元，縱其應返還被上訴人佣金1,846,351 元，亦得以上開債權抵銷等語答辯，並就本訴部分聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。另被上訴人復於本審提起反訴主張：被上訴人對上訴人之前述報酬及獎金債權7,782,502 元，與應返還被上訴人之佣金1,846,351 元抵銷後，尚有債權餘額5,936,151 元，爰依系爭契約法律關係，反訴請求被上訴人給付5,936,151 元及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。除援用原審提出之證據外，補提業務津貼表、業務制度手冊、扣佣明細表、分紅表、繼續率明細表、被上訴人函、公司登記資料查詢表為證，並聲請訊問證人丁○○，及向金融監督管理委員會函查被上訴人之不實招攬情事、向國寶人壽保險股份有限公司函查李雪卿所招攬之系爭保單繳費狀況及繼續率獎金。
五、兩造不爭執事項：
1.上訴人為被上訴人招攬保險業務，兩造成立承攬契約，書面內容包括承攬契約書、承攬人員約定事項、業務制度（原審卷1第54、55、203頁以下）。
2.上訴人及其下屬邱桂珍於92年12月29日向江麗君招攬保險，經國寶公司、宏泰公司、全球公司分別承保，共31件；被上訴人並據此發給上訴人相關報酬共1,846,351 元。其中被保險人為江麗君部分之相關報酬為411,095 元，被保險人為楊進益部分之相關報酬為1,435,256元。
3.江麗君所投保之系爭保單，其中3 件係由上訴人以業務員身分，領取自己招攬保險的佣金，另外28件則由邱桂珍以業務員名義招攬，上訴人則以邱桂珍主管之身份領取佣金。（原審卷1第171頁）
4.系爭保單因江麗君申請，經國寶公司以「業務員招攬過程有瑕疵」（原審卷1第107頁）、宏泰公司以「不實銷售（被保險人為江麗君）、非被保險人親簽（被保險人為楊進益）」（見原審卷1第108頁以下）、全球公司以「保單中被保人非本人親簽」（原審卷1第110頁以下），同意撤銷保險契約，被上訴人已於93年6月25 日將其向要保人江麗君收取之保費退還。
5.系爭保單中被保險人為楊進益之保單號碼： 0000000000、0000000000 、0000000000 、0000000000、0000000000等5件壽險保單簽收單，經臺灣板橋地方法院公證人於93年5月3日審閱均為空白。
6.邱桂珍曾提出業務連繫表（原審卷1第12 頁），請被上訴人「表明對客戶親簽約，于超過契撤時效後，再行契撤時，公司之處理情形」。經被上訴人回覆：「本公司對於符合招攬程序之保件，經超過保戶10天契約審閱期，應依法保障本公司業務人員之權益。本案如確為台端申明確為客戶親簽，本公司應依法維護台端之權益」等語。
7.被上訴人於93年7月28 日發函以上訴人「連續曠職達三日以上，經主管勸導無效，依業務制度規定」，終止系爭契約關係。
8.上訴人自92年12月31日起擔任被上訴人公司之處經理，除92年12月29日招攬保戶楊進益3 件保件外，即無個人業績。又上訴人進入被上訴人公司時，其轄下原有余葡月、邱桂珍及楊志明3人，然余葡月於93年1月1 日即晉升為處經理而與上訴人同一職級，不再直屬於上訴人轄下，邱桂珍及楊志明 2人則分別為區經理、副理，屬業務主管而非業務專員。之後，上訴人組織下亦未新增任何業務專員，故其直轄業務專員亦未招攬任何新契約，上訴人本人及其直轄業務專員自93年1月1日起各月合計招攬新契約未達FYC1萬元。
9.上訴人自93年7月至94年6月止，如仍為處經理，且適用業績回算制度，可領取之報酬（含推介報酬、第一代處輔導報酬、每月達成津貼、處營運基金及年度績效報酬）為3,234,097元。
10倘上訴人得領取92年度下半年第25個月之繼續率獎金，其金
額為1,361,795元。（見本院卷2第158頁、第171頁背面）11訴外人國寶公司保單號碼 0000000000、 0000000000、
0000000000 及000000 0000等保險契約，保單生效日為92年12月31日，繳別為年繳，保戶需於93年12月31日前繳清保費始可稱為正常繳費。惟上開保險契約遲至94 年3月24日始繳訖入帳，故國寶公司並無發放第13個月之繼續率獎金與被上訴人，有國寶人公司年9月10日國寶法字第097192號、97年8月29日國寶法字第097201號函在卷。（見本院卷2第203、20
5、215頁）
六、本訴部分：被上訴人主張上訴人為其招攬保險業務，卻就保單內容向要保人江麗君為不實介紹，經國寶等保險公司同意要保人退保，上訴人依約自應返還所受領之報酬等語，上訴人則以前詞置辯，兩造爭點厥為：1.上訴人是否有不當招攬保險？2.被上訴人是否已承諾不追回前所發放之報酬？3.承攬約定事項第5條是否有民法第247條之1情形因而無效？4. 上訴人是否有酬金債權得主張抵銷？經查：
1.上訴人是否有不當招攬保險？查系爭保單因要保人江麗君提出申訴，經國寶公司以「業務員招攬過程有瑕疵」、宏泰公司以「不實銷售（被保險人為江麗君）、非被保險人親簽（被保險人為楊進益）」、全球公司以「保單中被保人非本人親簽」，同意撤銷契約；被上訴人並已於93年6月25 日將向江麗君收取之保費退還；及江麗君所投保之系爭件保單，其中3 件上訴人係以業務員身份，領取自己招攬保險的佣金，另外28件係由邱桂珍以業務員名義招攬，上訴人則以邱桂珍主管之身份領取佣金等情，均為上訴人所不爭執。據證人即上訴人之業務主管戊○○證稱「我（按指戊○○）、邱（按指邱桂珍）及被告（即上訴人）到江（按指江麗君）家推銷保單，因為我找洪及邱到原告公司任職，江是邱在國泰的舊保戶，被告及邱就邀我一起到江家向她推銷永達的產品，被告和邱都知道永達產品的內容，因為我們到永達都是要作業務，有業務才有酬勞，我是想拉洪及邱做我的下線跟幹部，我當時已經跟被告談到在永達分公司任職處經理，這是在找江麗君前就談好的了，邱我們當初是定位為區經理，按照我們公司的規定是一定要有業績才可以簽合約（按指系爭承攬契約），業績與職位有相關，公司是根據他們之前在其他保險公司的經歷及職位來考量，被告任區經理是可以，但處經理按照公司制度是還不行，除了需要有業績輔助外，他下面的人員還要有12位以上才構成處經理的條件。江的案例是洪及邱跟我提的，被告需要的業績是邱來幫他找的，我跟邱事先有溝通，認為江的經濟能力還不錯，……我跟邱一起在江家的餐桌一起解說，上訴人在旁邊客廳的沙發處，客廳與餐廳是開放的，沒有隔間，解說過程中三人都一起在現場，沒有人中途離開。」等語（原審卷1 第76頁），並為江麗君所是認（原審卷1 第78頁），則上訴人既為充實業績以符合擔任被上訴人公司處經理之條件，經與邱桂珍及戊○○事先溝通後同至江麗君家中，於彼二人向江麗君招攬保險過程中復全程在場，事後且就江麗君所投保之系爭保單中之3 件，以業務員身份向被上訴人領取自己招攬保險之報酬，其餘28件則以邱桂珍主管之身份領取佣金，而據戊○○證稱：其自系爭保單取得之報酬，很早就被公司追回去（見原審卷1 第79頁），被上訴人對於邱桂珍訴請返還佣金事件，亦經臺灣板橋地方法院判命給付確定在案（本院卷1 第57-65 、89頁），上訴人就邱桂珍與戊○○招攬保險之程序瑕疵，實難於嗣後諉稱甫到職，對於保單產品不清楚，而獨免其責。
2.被上訴人是否已承諾不追回前所發放之報酬？上訴人主張要保人逾10日審閱期間，始撤銷系爭契約，係因被上訴人同意要保人撤銷契約，保險公司始同意之，邱桂珍曾提出業務連繫表，經被上訴人承諾不追回前所發放之報酬云云，並提出業務連繫表為證，然查該業務連繫表係邱桂珍請被上訴人「表明對客戶親簽約，于超過契撤時效後，再行契撤時，公司之處理情形」，經被上訴人回覆：「本公司對於符合招攬程序之保件，經超過保戶10天契約審閱期，應依法保障本公司業務人員之權益。本案如確為台端申明確為客戶親簽，本公司應依法維護台端之權益」，即已明載以「符合招攬程序」為前提，系爭保單既經保險公司認定招攬程序有瑕疵，上訴人再據該業務連繫表抗辯毋庸退還報酬，即屬無據。至於要保人撤銷契約是否逾10日期限，則屬保險公司考量整體招攬過程，決定是否同意撤銷契約之問題，本非保險經紀人或招攬保險之業務人員所得置喙（ 原審卷1第79頁戊○○證述內容），國寶公司雖函示：部分保單逾10天審閱期間，經被上訴人多次與江麗君溝通後，被上訴人表示因業務員招攬過程有瑕疵，故同意辦理撤契等情（原審卷1第107頁），可知被上訴人係與要保人多次溝通後，認定招攬有瑕疵，始表示同意撤銷契約，且保險契約當事人乃保險公司，縱其曾詢問被上訴人意見，然最終決定是否撤銷契約者仍屬保險公司，而非保險經紀公司或其承攬業務人員，上訴人不得以此主張免責。
3.承攬約定事項第5條是否有民法第247條之1情形因而無效？⑴依兩造承攬人員約定事項第5 條明定「不論任何理由，倘保
險公司取消任何經甲方（ 按指被上訴人 ）洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方（按指上訴人）應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方」，故只要符合承攬約定事項第5 條約定情事，上訴人即應退還所受報酬予被上訴人。上訴人雖指稱上開第5 條為對其為重大不利益之約定，且顯失公平，依民法247條之1規定應屬無效云云。
然查被上訴人為一保險經紀人公司，依保險法第9 條規定：
「本法所稱保險經紀人，指基於被保險人之利益，代向保險人洽定保險契約，而向承保之保險業收取佣金之人」，即其報酬得自向保險人洽定保險契約所收取之佣金，則在保險人取消洽定之保險契約，並將要保人已繳保費退還時，保險經紀人即無再向保險人收取佣金之權，已收取之佣金亦應退還，因此約定事項第5 條約定「不論任何理由，倘『保險公司』取消任何經甲方洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方」，例外約定上訴人應將自所招攬保單領取之報酬退還被上訴人，雖稱「不論任何理由」，然其事由乃取決於「保險公司」，被上訴人係保險經紀公司，則在保險公司取消保險契約之情形下，與身為保險業務員之上訴人同受有重大不利益，今系爭契約均為宏泰公司、國寶公司及全球公司同意要保人江麗君撤銷契約，有宏泰公司函、國寶公司函及全球公司函在卷可稽（原審卷1 第107-110 頁），則依約定事項，一方面固使上訴人發生返還佣金予被上訴人之效果，然被上訴人亦同時須將其收取之保費退還，復無法自保險公司取得繼續率獎金，即取消保單之結果造成本件兩造同受其害，足認上開約定事項顯非以追求被上訴人一己利益為目的而定之條款，則依兩造基於承攬契約所生主要權利義務，並按法律規定加以綜合判斷，尚難謂有顯失公平之情形，是上訴人抗辯該條款約定違反民法第247 條之1 第4 款規定無效，並不可採。
⑵上訴人就其因系爭保單取得業務報酬共1,846,351 元一節並
不爭執，從而，系爭保單既經保險公司認定有「招攬過程有瑕疵」、「不實銷售」、「保單中被保人非本人親簽」等事由，同意江麗君撤銷訂約意思表示之申請，被上訴人並已返還保費，則依兩造契約約定，上訴人即應退還其受領之業務報酬1,846,351 元予被上訴人。
4.上訴人是否有酬金債權得主張抵銷？⑴上訴人抗辯其對被上訴人得請求自93年7 月至94年6 月止，
依業績回算制度，可領取之報酬3,234,097 元（含推介報酬、第一代處輔導報酬、每月達成津貼、處營運基金及年度績效報酬）及92年、93年繼續獎金4,607,962 元（92年第13個月、第25個月繼續率獎金2,042,693 元、1,361,795 元，93年第13個月、第25個月繼續率獎金722,084 元、481,389 元，合計2,042,693+ 1,361,795+722,084+481,389＝4,607,962） ，總計7,782,502 元，爰以之抵銷被上訴人請求退還之上開報酬，被上訴人則陳稱兩造間承攬契約業因上訴人未達業績、曠職及不實招攬保險，已得於93年4 月1 日、7 月28日、10月1 日及94年7 月12日終止，上訴人並無酬金債權得主張抵銷云云，是系爭爭點首應論究被上訴人主張之終止兩造契約是否合法有據。
⑵被上訴人於93年7 月28日以曠職為由解聘上訴人，是否合法
？被上訴人主張上訴人自93年6月1日起均未到職，亦未依規定請假，依業務制度之管理與獎懲章第3 條規定予以解聘云云，並提出上訴人6月份簽到表、7月份考核表及訴外人林文祥打卡表為證（原審卷1第32-35頁、本院卷2第178-180頁）。
上訴人則否認其未出勤，並稱業務制度之管理與獎懲章第13條已就處主管之出勤特別規定，被上訴人未依該規定處分，逕予解聘顯不合法等語。查依被上訴人業務制度第11章「管理及獎懲」第3條第1款、第24款固分別規定業務人員有「不遵守公司之工作守則情節嚴重者」、「工作態度及工作習慣不佳者」情形，得予警告、記過或解聘或解除合約；惟於第13條「處主管之出勤給假規範」第5款、第6款分別明定：「未依規定請假或無故缺勤，每次記警告一次」；「當年度累計警告達三次，即予降級處分」，顯然就處主管應適用第13條之特別規定，且以第3 條而言，亦非必然解聘或解除契約，仍得斟酌情形給予警告或記過，被上訴人主張第3 條為第13條之特別規定，或二者得擇一適用，均屬違誤，何況被上訴人於其93年7 月28日解聘函文之說明中，亦已載明「依業務制度“管理與獎懲”第13條規定辦理」。而被上訴人於93年6 月以前是採簽到制度，同年7 月以後則要求必須打卡，此為上訴人所不爭執，參諸戊○○證稱93年7 月以前，公司對簽到沒有執行很嚴格，打卡實施後，有打卡才算有到，最低標準是要出勤三天，上訴人實際都沒參加早會，即使有也是在上午11、12點或是下午才來等語；證人即上訴人同事丁○○則證稱：很多人未簽到，打卡實施後，還是很多人沒有打卡，上訴人早上都有在辦公室，但沒有簽到、參加早會，公司有很多員工三天未到而被解聘情況，大部分實際是主管對這個人滿意度不夠，不是因為三天未到之原因等語（本院卷2 第81-83 頁），顯然上訴人並非全然未到班，而對於出勤狀況不佳之人員是否解聘，被上訴人仍有裁量權，則上訴人縱有未簽到、打卡、參加早會等情事，被上訴人未依業務制度上開第13條規定，先予警告或降級處分，即認其情節嚴重，逕為解聘，顯有未洽，難認已發生終止契約之效力。至被上訴人主張其所為解聘符合勞動基準法第12條第1 項第6款終止事由，縱認兩造有勞動基準法之適用，然勞動基準法所定情形乃規範勞雇契約之最低條件，兩造承攬契約既另有特別優於勞動基準法之約定，自應從其約定。故被上訴人於
93 年7月28日終止系爭契約，並不合法。⑶被上訴人嗣於94年7月12 日以上訴人招攬不實為由終止系爭
契約，是否合法？被上訴人於本案訴訟中94年7 月12日主張上訴人就系爭保單招攬不實，依承攬人員約定事項第16條第1 款約定終止兩造契約云云，上訴人則否認之，並稱：系爭保單係由戊○○所招攬，其竟未受任何處分，難認有何不實之處等語，查承攬人員約定事項第16條第1 款規定：「乙方（上訴人）如有下列行為時，甲方（被上訴人）得終止本契約並停發或收回本契約書乙方應得之一切報酬及利益：（1） 乙方不得給付、企圖給付或期約給付任何人任何款項之保費回扣或利用非保單上之利益以誘致他人向其購買保險」（原審卷1 第56頁）。系爭保單均因招攬過程瑕疵等，遭3 家保險公司同意要保人江麗君撤銷契約，已如上述，據證人江麗君於原審證稱：戊○○自稱是理財規劃師，當時是戊○○和邱桂珍幫其處理，上訴人坐在一旁，戊○○說要為其作一份保險計劃書。其拿到保單後認為有問題，就找戊○○，戊○○打電話說明時，其有錄音，嗣後將錄音放給保險公司的人聽，他們認為與保單內容不符等語，而證人邱桂珍亦稱：到江麗君家時，都是戊○○向江麗君說明等語（原審卷1 第71、72頁），並有江麗君申訴函、戊○○與被保險人楊進益（即江麗君之夫）電話錄音譯文可證（原審卷1 第23、184-186 頁），再參以戊○○自陳其91年7 月即至被上訴人公司上班，上訴人甫受戊○○之邀進入被上訴人公司任職（原審卷1 第75頁），兩造於93年12月29日方才訂立系爭契約等情，堪認系爭保單之招攬瑕疵，戊○○所涉情節應較上訴人重。惟戊○○並未因此案受到任何處分，仍繼續留任原職一節，為被上訴人所是認，雖其辯稱：因戊○○平日工作態度積極，並已歸還系爭保單所受領之報酬，因顧及雙方情誼，未加以懲處，上訴人之表現則相反之等語，顯然僅以系爭保單之招攬瑕疵，並非必然須予解聘，而被上訴人於94年7 月12日係主張上訴人招攬不實，違反上開第16條第1 款為由終止契約，則涉案情節重者毫無懲處，涉案輕者反予解聘，有失比例原則，且保險公司同意撤銷系爭保單、返還保險費時間約為93年5 、6 月間，有上開保險公司函為憑，被上訴人猶於同年7 月28日另以曠職為由解聘上訴人，顯徵其並無意就系爭保單糾紛懲處上訴人，豈容於時隔一年，兩造進行訴訟中，始行主張，以增加勝算，有違誠信原則。
⑷被上訴人再主張兩造承攬契約已於93年4月1日當然終止，是
否可採？①被上訴人於95年1月27日始主張：上訴人自93年1月起至同年
7 月間，均無個人業績，依承攬人員約定事項第18條第3 款規定，兩造契約當然終止云云，查上開承攬人員約定事項第18條第3 款固規定：「乙方（即上訴人）連續3 個月其本人及其直轄業務專員合計招攬新契約未達FYC1萬元時，承攬契約當然終止」，然查被上訴人仍於93年4 月繼續給付薪資予上訴人至其同年7 月發函終止契約為止，迄今均未索還等情，為被上訴人所不爭執（本院卷1 第171 頁）。且被上訴人猶於93年5 月5 日發文通知上訴人參加93年度第一期（包含
92 年7月以後）新晉升處經理班，有通知函及名單可憑（本院卷2 第178 、179 頁）。再者，被上訴人於同年7 月28日
1 發函以連續曠職達3 日以上為由，解聘上訴人時，仍稱其為「處經理」，並說明「本處分自九十三年七月二十八日起生效」（原審卷1 第24頁），顯然被上訴人並未適用該條當然終止之規定，否則何須嗣後再為終止契約之函示？又上訴人主張被上訴人另位處經理余葡月於93年1 月至3 日亦無個人業績，至今仍擔任處經理職務等情，為被上訴人所不爭執，雖其稱處經理係每半年考核一次，惟於半年之考核期屆至時，仍會考核每3 個月之業績是否達到FYC1萬元，余葡月因於同年4 月至6 日已有業績，故合意續任云云，並提出其93年8 月13日永達（93）業字第1183號考核後職級異動名單函及附件為證（本院卷2 第137-148 頁），上訴人則稱被上訴人所提該次考核僅對營業員，不含處經理，而觀之上開考核函記載「93年第二季考核後職級異動名單」，尚無法證明該年第一季或上半年處經理考核情形，且被上訴人亦未舉證證明其與余葡月係解聘後再重新訂約，難認被上訴人確有就第一季未達業績之處經理必為當然解約。復參之證人戊○○證稱如果三個月沒有業績，公司會考量組織所需，在第四個月發文解聘等語（本院卷2 第81頁），顯然公司仍視業務所需決定解聘與否，非當然終止，且如欲解聘，猶會發文告知，被上訴人對上訴人並無踐行如此程序，何況被上訴人於本院提出答辯（四）狀中主張「嗣於訴訟進行中，上訴人始發現兩造契約應於93年4 月1 日當然終止」（本院卷1 第171 頁），倘果有其所稱考核每一季業績，豈會於94年訴訟中始發現契約終止情形，亦徵兩造契約固有該條約定，然實則非必引用，而綜合上情，堪認被上訴人當時並無意援用上開約定任兩造契約於93年4 月1 日當然終止，則被上訴人於訴訟中再為此部分之主張，即屬無據。
②被上訴人復主張其雖於嗣後始發現上訴人業績未達標準，惟
依承攬人員約定事項第14條約定「倘甲方（即被上訴人公司）忽略確實嚴格執行本契約書約定乙方（即上訴人）應盡責任之任何條款，或忽略而未發現乙方此項違反或未能履行該等條款時，不得認為甲方取消或放棄此項條款及約定。乙方亦不得認為此後無須確實履行各該項條款及約定」（見原審卷1 第56頁），系爭契約仍溯及93年4 月1 日當然終止云云，然該條約定無異坐視被上訴人得視其單方考量，隨時決定是否主張契約權利，甚而契約是否適用承攬人員約定事項第18條當然終止，亦得由其任意決定主張與否，此將致契約效力永遠陷於不穩定狀態，上訴人無法預期工作何時將受不測，並須隨時擔憂所領報酬是否會遭主張不當得利，對於上訴人而言，顯不合理。何況，被上訴人於當時既未援用上開第18條第3 款規定當然終止系爭契約，並於93年7 月另以曠職事由表示終止契約，應解為被上訴人已放棄主張契約當然終止之約定，不容於嗣後再依上開第14條約定回復其權利。⑸被上訴人併主張系爭契約已於10月1 日當然終止，是否有理
？被上訴人於95年1 月27日亦主張：上訴人因93年上半年未通過處經理考核，故自93年7 月降為區經理，同年7 月至9月間，上訴人本人及其直轄業專連續3 個月合計招攬新契約未達FYC1萬元，依承攬人員約定事項第18條第3 款規定，系爭契約亦於93年10月1 日當然終止云云，上訴人則辯稱：被上訴人於同年7 月28日終止契約，禁止上訴人上班，致其無法從事組織訓練、輔導工作，自無法達成業績等語，查系爭契約非當然適用上開第18條第3 款約定，已如上述，則被上訴人當時既未告知將適用此約定，已有未洽，尤其被上訴人既於93年7 月28日函知解聘上訴人，致上訴人無法繼續工作製造業績，其未達成契約約定之給付，自屬不可歸責之事由，被上訴人於訴訟中始執此主張上訴人93年7 月至9 月業績未達標準，契約因此當然終止，自屬無理。
⑹被上訴人另稱上訴人於93年上半年業績未通過處經理考核，
自93年7月1應降為區經理，因同年月已解聘上訴人，故未再通知降級云云，被上訴人則否認之，查依被上訴人業務制度中固於「陸、各級業務人員之晉昇考核標準」第2 條後段規定「處主管依半年考核期辦理晉昇及考核」；第7 條規定「未達考核標準之業務人員，自次月起改任次一職級或終止契約」；第11條則規定「各職級考核標準：﹕……6、OM-凡未達下列標準時，自考核期改任UM。（1） 組織：直轄第一代業務主管4位且內三代總組數8位。（2）業績：直轄處FYC72萬或直轄組FYC（六個月）21.6萬。……」（原審卷1第 216頁），惟據被上訴人自承將處經理降為區經理，會有公告等情，再參諸其所提考核後職級異動名單函文中，說明欄復有記載考核後職級異動之生效日期，則被上訴人主張上訴人應降為區經理，既未為公告，復無生效日期，且其於93 年7月28日解聘函中猶稱之為「處經理」，則上訴人應仍任職處經理，難認上訴人已於同年7月1日逕行改任區經理。
⑺至上訴人主張其得以對於被上訴人之上開可領取之報酬
3,234,097 元及繼續獎金4,607,962 元，總計酬金債權7,782,502 元，與被上訴人之債權抵銷一節，查依上所述，被上訴人主張系爭契約於93年4月1日、7月28日、10月1日或94年7月12 日業經終止，均屬無理，上訴人仍任被上訴人處經理，則上訴人自93年7月至94年6月止，依業績回算制度，可領取之報酬（含推介報酬、第一代處輔導報酬、每月達成津貼、處營運基金及年度績效報酬）為3,234, 097元，乃兩造所不爭之事實。其次，依被上訴人94年度「業務制度」第柒章第六條「永達續年度繼續率獎勵」規定，對於業務人員設有第13個月、第25個月繼續率獎金，就處經理（即ＯＭ）組而言，即以當期實收保費乘以主附約年期別換算係數（依各保險公司合約而定）合計為獎金基數（Ｋ），第13個月之超額獎算式為K ×6%×70% ，第25個月之超額獎，達成率介於91 %至96% 者，為K ×3%×70% ，達成率達96% 以上者，為K ×4%×70% ；又依同條第1 款「獎勵期間：上下半年各為一期」、第6 款「獎金發放日期：上半年於11月，下半年於次年5 月發放」，即92年下半年第13個月繼續率獎金係於
94 年5月發放、第25個月繼續率獎金係於95年5 月發放、93年上半年13個月繼續率獎金係於94年11月發放、第25個月繼續率獎金係於95年11月發放（本院卷1 第114 頁），則上訴人主張其得領取繼續率獎金，應為可採。被上訴人主張上訴人所得領取92年度第13個月、第25個月繼續率獎金分別為1,311,498 元、1,361,795 元，為上訴人所不爭執（本院卷
2 第171 、215 頁），訴外人國寶公司就保單號碼0000000000、0000000000、0000000000及0000000000之保險契約，並無發放第13個月之繼續率獎金與被上訴人等情，亦有國寶公司97年9 月10日國寶法字第097192號、97年8 月29日國寶法字第097201號函在卷，堪信為真。至93年第13個月、第25個月繼續率獎金部分，上訴人主張其93年1 至7 月之業績為：3 月份16,129, 051 元、4 月份1,063,428 元，共17,192,479元，以客戶全繳情形100%計算，第13個月之繼續率獎金為：722,084 元（17,192,479元×6%×70%=722,084元），第25個月之繼續率獎金為：481,389 元（17,192,479元×4%×70%=481,389 元），為被上訴人否認之，上訴人亦僅就93年3 月份業績提出職場分紅─處經理表為證（本院卷
2 第116 頁），被上訴人則主張第13個月之繼續率獎金應為683,910 元（16,283, 573 元×6 ％×70％＝683,910 元），第25個月之繼續率獎金應為389,826 元（即承保公司為宏泰公司部分之獎金為198,340 元【9,444,784 元×3 ％×70％＝198,340 元，因第25個月業務人員盧美惠等2 人之繼續率為93.09 ％】；承保公司為全球公司部分之獎金為191,486 元【6,838,789 元×4 ％×70％＝191,486 元，因第25個月業務人員盧美惠等2 人之繼續率為100 ％】、【198,340 元＋191,486 元＝389,826 元】），並提出繼續率明細表為證（本院卷2 第189-191 頁），該明細表為上訴人所不爭執，則上訴人於93年業績並非如其所述為17,192,479元，第25個月之繼續率亦非全然100 ％，部分猶低96% ，自應以被上訴人主張之金額可採，故上訴人可得領取之92年、93年之第13個月、第25個月繼續率獎金計為3,747,029 元（1,311,498 元＋1,361,795 元＋683, 910元＋389,826 元＝3,747,029 元），連同上開依業績回算制度，可領取之報酬3,234,097 元，上訴人共得向被上訴人請求給付酬金6,981,126 元。
⑻上訴人主張其對被上訴人尚有酬金債權，於6,981,126元範
圍內應屬有據，其以此主張抵銷被上訴人之返還佣金債權1,846,351元，即為有理。
七、反訴部分：上訴人主張以其對被上訴人有上開自93年7月至94年6月止，依業績回算制度，可領取之報酬（含推介報酬、第一代處輔導報酬、每月達成津貼、處營運基金及年度績效報酬 ） 為3,234,097元，及繼續獎金4,607,962元（92年第13個月、第
25 個月繼續率獎金2,042,693元、1,361,795元，93 年第13個月、第25個月繼續率獎金722,084 元、481,389 元，合計2,042,693+ 1,361,795+722,084+481,389＝4,607,962），總計酬金債權7,782,502 元，縱應返還被上訴人佣金1,846,351元，經主張抵銷後尚有債權餘額5,936,151元，爰提起反訴請求上開債權餘額，雖經被上訴人否認之，然本院審究後，上訴人確有酬金債權6,981,126 元，經抵銷被上訴人之佣金債權 1,846,351 元，上訴人尚得請求給付之酬金餘額為5,134,775元，。
八、綜上所述，被上訴人依據系爭契約所得請求返還之佣金1,846,351 元，因上訴人以酬金債權主張抵銷後已無餘額，是其請求返還上開佣金及自催告清償時即93年8 月7 日起之遲延利息，為無理由。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示。另上訴人反訴依據系爭契約請求給付酬金5,134,775 元及自反訴起訴狀送達翌日即95年11月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，應為准許，逾此部分，則無理由，應予駁回，又上訴人反訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，其敗訴部分，假執行之聲請則失所依附，併予駁回。
九、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
勞工法庭
審判長 法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 19 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。