臺灣高等法院民事判決 95年度勞上字第53號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 丁○○被 上訴 人 台北縣私立何嘉仁幼稚園法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國 95年7月10日臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第25號第一審判決提起上訴，經本院於95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊自民國 89年9月21日起受僱於被上訴人，起初擔任行政工作，後經調整職務為倉管人員，於擔任倉管人員期間因遭被上訴人非法解雇，經伊訴請給付工資，業經台灣板橋地方法院92年度勞訴字第51號、本院93年度勞上易字第33號判決（下稱前案）認定兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人應給付上訴人90年 7月19日至93年10月31日止之工資計新台幣（下同）1,058,397 元及利息確定在案，且該事件中並認定上訴人之日平均工資為 896元。經伊通知被上訴人依上開確定判決履行並准予復職，被上訴人於 94年6月16日以電話通知伊於同月18日召開協調會，協商復職後相關勞動契約權利義務內容，協調會當日，雙方同意伊自同月20日復職。又因前案確定判決兩造間僱傭關係未消滅，是伊任職已滿4年餘，依法享有10日以上特別休假，而伊早於94年5月間即與旅行社排定自94年7月27日起至同年8月 1日止（下稱系爭期間）與家人出國旅遊，乃於協調會當日請求被上訴人准予特別休假，被上訴人當場並未反對。嗣伊復職後，再於同年7月4日填寫請假卡並覓妥職務代理人，惟被上訴人遲不簽准請假卡，並稱伊到職日為94年 6月20日，係屬新進員工，無特別休假。嗣伊按原排定日期出國，詎回國後赫然發現被上訴人於出國期間之94年7月30日寄發台北北門郵局第03549號存證信函予伊，表示依人事規章第44條第3款、第5款等規定對伊記大過 2次之處分並予以公告。伊無法接受該懲戒處分，屢與被上訴人協商要求撤銷記過處分，被上訴人均置之不理。因伊係合法請求特別休假（94年 7月27日至8月1日），依勞動基準法（下稱勞基法）第39條前段規定，被上訴人應補發上開4日工資，以伊復職後每月薪資 23,480元計算，每日工資為783元（23,480÷30），則伊得請求3,132元（783×4）。又伊係以請特別休假方式請假出國，並無曠職情事，是被上訴人應補發94年7、8月全勤獎金每月 800元，合計 1,600元。又伊前次已遭被上訴人非法任意解雇，雖前案判決上訴人勝訴確定，然復職後依法享有之特別休假請求權復遭被上訴人百般刁難，且被上訴人竟於伊出國期間施予記2大過處分，致伊名譽受損，受有非財產上之損害 30萬元。
合計被上訴人應給付伊 304,732元。另被上訴人於伊提出排定特別休假之請求後，不與伊協商排定，且刻意不予准假，事後再以曠職、不服從長官指示等為由予以記大過 2次處分，因伊無可歸責之事由，被上訴人上開記大過處分之意思表示自屬有誤，應併予以撤銷。縱認伊於上開期間不得請特別休假，伊出國行前因頭痛、行程中生理期、回國後有上呼吸道感染，亦得請病假、生理假，自不能認伊有曠職之情事。爰依勞基法第24、38、39條及侵權行為法則，求為命被上訴人給付304,732元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年12月9日）起至清償日止按年息5%計算利息；及被上訴人撤銷於94年7月30日以台北北門郵局第03549號存證信函對上訴人所為記大過二次處分之意思表示並於被上訴人所置備勞工名卡中將關於上訴人記大過二次之記載予以塗銷之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。
二、被上訴人則以：依 94年7月12日伊人事主管與上訴人之訪談紀錄，會中有向上訴人提及有關 7月底特別休假部分，兩造當時達成協議待台北縣政府勞工局回函後再做討論，上訴人對此並無異議。嗣伊於同月 15日即由園長回覆上訴人表示7月下旬為招生季及倉管最忙時間，不希望上訴人於該期間請假，並於同月25、26二日與上訴人進行協商，惟上訴人依然故我，未依規定完成請假程序，逕於94年7月27日至同年8月1日出國，是伊依人事章程第 31條規定，予上訴人以曠職論，上訴人主張伊未與之就特別休假為協商，並非屬實。上訴人之特別休假既未成立，94年 7月27日至8月1日，其依勞基法第39條前段規定，請求補發上開 4日工資，即屬無據。又其未依程序改請事假，則其請求全勤獎金 1,600元實無理由。另上訴人迄今均未曾依伊人事規章提出上開病假、生理假之請假手續，是上訴人主張亦得請病假、生理假，顯為臨訟之詞。再上訴人曠職 4天，已構成解僱之條件，惟伊本於給上訴人反省機會，乃以記大過 2次，以示懲戒，是伊公告該處分，並未有任何侮辱上訴人之心態，上訴人請求精神慰撫金，實無理由。且伊皆係依人事規章處理並無過失，上訴人既已閱讀過人事規章，仍違反相關規定自屬曠職行為，其請求被上訴人撤銷該2大過，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決〔即判命被上訴人給付上訴人94年9月19日（按9月18日為中秋節適逢例假日應予補假）、9月 28日（教師節）、10月25日（台灣光復節）、10月31日（先總統蔣公誕辰紀念日），計 4天之應放假日工資3,132元，及延長工時2小時工資 260元及10天未特別休假工資中之4698元，合計 8,090元本息，並駁回其餘之訴〕。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，即未繫屬本院。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人304,732元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息；被上訴人撤銷於94年7月30日以台北北門郵局第03549號存證信函對上訴人所為記大過二次處分之意思表示並於被上訴人所置備勞工名卡中將關於上訴人記大過二次之記載予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查上訴人主張之前揭受僱、前案訴訟及判決、協調復職、其自89年9月21日起受僱於被上訴人，至94年9月20日止，計應有特別休假10天等情，據其提出台灣板橋地方法院民事判決確定證明書（調解卷12頁）為證，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：上訴人未獲被上訴人允許自行休假 4天出國，是否應以曠職論？茲詳析如后：
㈠按特別休假固為勞工依法所得享有之權益，惟依勞動基準法
施行細則第24條第 2款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」，且被上訴人人事規章第 29條第2項亦明定：「申請特別休假以不妨礙工作為前提，事先經權限主管核准後得一次連續或分次於服務年資再滿 1年內休畢。因私人因素應休未休者，視同放棄。倘因公務需要，經主管要求，逾期無法排休時，得申請延展，延長以 1年為限。」、第31條第1項、第 2項、第3項規定：「同仁得依規定事前填寫請（休）假單，備齊必要證明，經職務代理人簽章，經權限主管核准後，轉回單位人事歸檔，始為完成請假手續。」、「凡未經准假而擅自缺勤者，除因突發緊急事故或疾病經證明屬實外，均以曠職論處。」、「請（休）假不論假別均應於請（休）假單敘明事由、請（休）假理由不充分或有礙工作時，主管得酌情不予准假、縮短假期或改期請（休）假。」，有被上訴人所提之人事規章影本1份附卷可稽（原審卷82-112頁）。上訴人亦已於94年6月23日在「人事規章已詳細閱畢」之名單上簽名，有被上訴人所提名單影本 1件足證（原審卷80頁）。上訴人向被上訴人請休系爭期間特別休假 4天，經被上訴人告以系爭期間為招生期間工作繁忙，無法核准等語，亦有被上訴人所提「94年度被上訴人總公司人力資源部前去被上訴人支援人員及時間表」、「行政人員丙○○復職時序表」各1件在卷可徵（原審卷73、74-79頁）。又上訴人所請休系爭期間特別休假未經被上訴人同意核准，有被上訴人所提之上訴人請假卡影本可憑（原審卷72頁）。且上訴人於94年 7月22日發出存證信函（原審卷18頁）予被上訴人，表明欲請排休系爭四日特別休假，顯示上訴人明白被上訴人並不同意其特休之排定日期，否則當無為此舉之理。詎上訴人仍逕自94年7月27日至同年8月1日止計4天未至被上訴人處所上班，則被上訴人依其人事規章第 31條第2項規定，以上訴人曠職論處，並無不當。且上訴人係於系爭期間連續曠職3天以上，依勞基法第12條第 1項第6款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」、及被上訴人人事規章第47條第 3款：「有下列情事之一者，予以解僱：…正式任用同仁未按規定請假或請假未准而連續曠職 3天（含）以上者。」規定，被上訴人本得予以解僱，惟被上訴人依其人事規章第44條第3款、第5款規定，僅予以記大過 2次之處分並公告於被上訴人處所，已屬從輕，並無何違法不當之處。上訴人主張記過處分有違相當性原則云云，並無足取。㈡上訴人雖主張：上訴人復職三個月後，被上訴人仍一口咬定
上訴人無特別休假，因為被上訴人95年 5月10日答辯狀所附之7月、8月、9月打卡記錄表上均載明上訴人到職日為94 年6月20日而非89年9月21日（原審卷69頁）。被上訴人於訴訟期間仍一口咬定上訴人無特別休假。故被上訴人於95年6月1
5 日提出之答辯狀第六頁抗辯稱：「上訴人工作僅一個月餘即請求特別休假」云云。就此，被上訴人抗辯其於 95年6月15日在原審所提出之答辯狀所稱「上訴人在工作僅一個月餘即請求特別休假」，係指特別休假之目的在於使勞工於一年之中得有充分休息，用以保障勞工身心、再生產勞動力之制度，並藉以闡述，被上訴人恢復職務後實際工作僅一個月餘即請求特別休假，權利之行使不合於特別休假之制度目的，因此，被上訴人斟酌上訴人請求特別休假之必要性與被上訴人經營需求後，始作成不准其休假之決定，並非表示被上訴人不承認上訴人之工作年資，若不承認其工作年資，上訴人何有特休可請等語。故上訴人憑此主張被上訴人否認上訴人有上開特別休假權利，不無誤會。上訴人雖另主張被上訴人之人事主管於94年7月12日向上訴人提及，有關7月底特別休假部分，待台北縣政府勞工局回函後再作討論。94年 7月21日當行政院勞工委員會函覆上訴人工作年資應自受雇日起算並應依勞基法第38條規定核算特別休假（原審卷16頁，原證五）。上訴人持行政院勞工委員會覆函，請被上訴人遵照准予上訴人請休特別休假，惟被上訴人卻不置可否（本院卷22頁上訴理由狀）。諸如上訴人所言，其指該函與被上訴人請休特別休假時，被上訴人未置可否，益見被上訴人並未否定上訴人有此權利。退步言之，縱謂被上訴人原否認上訴人享有特別休假之權利是實，因被上訴人始終未同意上訴人於系爭期間休假，上訴人且未完成請假手續，仍難謂其逕未上班非屬曠職。
㈢上訴人另主張：招生乃被上訴人之其他行政人員負責之工作
，上訴人職務為倉管，不負招生工作成敗、職務較不重要，且已尋獲職務代理人、出國期間不影響人力支援需求，其請假不妨礙工作云云。然被上訴人則抗辯：其係經營幼兒教學為業，而上訴人所任職務為倉管人員，負責掌管盤點、登帳、領用、銷貨退貨、統計報表、整理退貨明細、訂貨、緊急調撥附近學校之貨品、櫃檯行政、電話接聽、招生、早晚值班、與家長學生介紹教學內容等諸多事宜，其中與招生相關者，有上訴人自行製作之投影片為憑（本院卷77頁），況於招生旺季，新學員之學習用品亦屬上訴人之職掌，上訴人須依據新學員之資料，核算學習用品之數量與尺寸，並通報總公司送發所需之學習用品，上訴人於招生階段之工作量顯著提升，且其工作內容攸關招生流程得否順利進行，上訴人所稱工作不負招生成敗、職務較不重要等，實為未獲准假擅離職守之推諉之詞等語。查上訴人就此工作項目並不爭執，且其身為被上訴人團隊之一員，謂其職務不重要，不負招生成敗之責，實屬不負責任之詞。又上訴人雖稱已尋妥職務代理人，惟職務代理人僅是送交請假卡予權限主管之前置程序，被上訴人仍得依據實際上之業務需求，考量是否准假，不得逕謂已覓妥職務代理人即無妨礙工作之情事。上訴人復主張其未出國期間被上訴人總公司人力資源部前來支援之人數每日平均1.27人，則上訴人出國期間每日支援人數應為2.27人，而出國期間實際上每日支援平均僅1.25人，足見上訴人出國不影響每日支援需求，而無妨礙工作云云。姑不論上訴人所言無任何確證可供參考。然總公司於94年7、8月間每個工作日派駐1至2人至被上訴人處支援，於上訴人出國期間仍持續有人前來支援，此為上訴人所不否認之事實，顯見被上訴人於此期間之業務量較平日多而需要人力支援。況且，上訴人自承於返國後連續超時工作數日，最長超過4小時，94年8月份除 5日及12日外，上半月每日皆有加班紀錄云云（見本院卷27頁，上訴理由狀所載）。由上訴人回國後超時工作之頻率與時數即可知，其所擔任之職務並非不重要，且因出國四日導致個人工作進度遲延，否則當無超時工作之必要。
㈣上訴人雖又主張其於 94年7月27日出國前頭痛、且隔日為生
理期等情，並非病情輕微，自得請病假休養，依被上訴人人事規章第31條第 2項規定，不得認為有曠職云云。並提出94年7月27日、94年 8月1日之台南財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院中醫科之診斷證明書影本2紙為憑（原審卷131、
136 頁），縱認屬實，然上開診斷書記載醫囑「宜休息」，其於94年 7月27日因頭痛於上開醫院就醫，而仍猶按照既定行程，依時於當日下午趕赴高雄小港機場搭乘下午 3時30分許之飛機出國達數日，顯然其病症尚不足致其無法上班之程度。再退步而言，縱認其病症已致其無法上班之程度，然上訴人於94年7月31日晚間9時許回國抵達高雄小港機場，自94年8月1日起迄原審言詞辯論終結之95年 6月20日止，長達10個月餘期間，亦從未就系爭期間之上開病症，向被上訴人提出辦理請病假及生理假之請假手續，當然更尚未經被上訴人予以准假。又縱如上訴人所言其係於94年 7月31日晚間回國抵達高雄小港機場，並於次日（94年8月1日）返回住處，於94年8月2日下班後才簽收被上訴人94年7月30日北門郵局第03549號存證信函（調解卷19頁），而被上訴人卻早已於94年
7 月30日將上訴人記大過兩次，上訴人此時申請病假及生理假何用？上訴人遂向台北縣政府申請勞資爭議調解，並向台北縣政府勞工局聲明如未獲被上訴人同意請休特別休假，上訴人亦將改請病假（本院卷32頁，94年 8月30日台北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄附件），而上訴人亦委由台北縣政府勞工局將上述勞方主張連同勞資爭議調解會議紀錄一併轉知被上訴人，被上訴人仍置之不理云云。然上訴人於出國旅遊臨行前經醫師囑託「宜休息」，但仍依據原訂計畫至泰國度假，顯然病情應屬輕微，始得忍受交通勞頓之苦而遠行至國外，故上訴人主張其於 94年7月27日至94年8月1日屬病假，亦無足採。
五、綜上所述，上訴人於系爭期間既未依規定請假，被上訴人予以曠職論，並記大過二次，自無不合，對上訴人更無私法上侵權行為可言。故上訴人基於勞基法上開規定、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付304,732元本息及撤銷於94年7月30日以台北北門郵局第 03549號存證信函對上訴人所為記大過二次處分之意思表示並於被上訴人所置備勞工名卡中將關於上訴人記大過二次之記載予以塗銷，自非與當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 王淇梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
書記官 吳碧玲