臺灣高等法院民事判決上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡瑞麟律師被 上訴 人 祥玉染整企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 粘舜權律師
吳茂榕律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國95年6月2日臺灣板橋地方法院94年度勞訴字第69號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣1,896,735元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5%計算之利息。
陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠本件起因在於被上訴人要求上訴人簽署勞動書面契約，欲以「承攬契約」之標題規避勞工退休金條例及勞動基準法。
㈡被上訴人每月皆給付上訴人40,000元薪資，為兩造不爭之事實，此部分明顯為勞動契約。
證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠上訴人承接前手向被上訴人承攬運送，被上訴人均以期票支
付運費，後因上訴人要求，自77年6月6日起投保勞保，並按雇主應繳之比例，負擔勞保費用，所以會有加入勞保並申報薪資所得情事。最初係以最低工資投保，後來調到20,000元，86年5月才調到40,000元，這是為了投保用，帳上要記為薪資，為管理上之方便，而製有原證2之薪資明細表，即不足為奇。上訴人應得報酬係開立二個月期票給付，與被上訴人僱用之員工，其薪資均採全額轉帳入戶之方式，並無開立遠期支票支付之情事不同。
㈡上訴人稱：貨車原為被上訴人所有，而要求上訴人買下云云，與事實不符。
㈢被上訴人公司內並無所謂排班表之存在，係由被上訴人之生
管部門直接聯繫上訴人等司機，告知載布之地點及數量。至於上訴人是否承攬其他公司貨物之運送，被上訴人並不過問，惟確有耳聞上訴人及其他司機為他人承攬運送情事。
㈣上訴人於原審以證人身分到庭證稱：「健保、勞保的部分是
有掛在公司的名下。車的油錢、牌照稅、燃料稅、保險費由我們支出，我們自己買車，後來舊車賣掉的錢是歸屬於我們的」、「我們沒有打卡」、沒有去上班，公司是沒有扣錢、處罰」等語，亦可證明上訴人與被上訴人間之法律關係確實單純為貨物運送之承攬關係，而非上訴人所主張之僱傭關係。
㈤被上訴人於民國93年11月前，給付予上訴人報酬中之40,000
元，係以轉帳方式支付，其餘則以開票方式支付，自93年12月起則將將全部運費以開票方式支付，是於94年3月2日改簽承攬契約，對於給付方式並無影響。上訴人以運送之公斤數量向被上訴人請款，無須向被上訴人請假，無有因生或其他原因月領不到40,000元情形。後來上訴人與被上訴對立並訴訟，而被上訴人不能讓公司空轉，乃另託兩位司機承攬運送，並無故意減少上訴人工作量情事。
㈥上訴人已於94年3月日日與被上訴人簽訂書面，將兩造之承
契約明文化，兩造間之法律關係為承攬關係，文義甚明，自不適用勞動基準法之規定。
證據：援用原審提出者。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第2號訴外人丙○○與被上訴人給付資遣費事件（以下稱丙○○請求給付資遣費事件）歷審案卷。
理 由上訴人起訴主張：伊自77年6月26日受僱於被上訴人，擔任司
機一職，每月薪資係按件計酬，從10萬元至12萬元不等。詎被上訴人為規避依勞動基準法及勞工退休金條例應盡之義務，自93年12月31日開始，要求伊簽立「承包運輸契約書」及「切結書」，至94年3月間更以不簽即不發薪逼迫，伊不得已於94年3月2日簽立上開契約及切結書，但同時要求被上訴人結清過去年資，依法給付資遣費，被上訴人竟稱與伊為承包關係，不適用勞動基準法，伊無資遣費請求權，拒絕給付，伊乃提起本件訴訟，先位訴請給付資遺費等，備位訴請確認僱傭關係存在。
被上訴人知其訴訟，即於94年8月新徵二名司機，自同年9月起大幅降低其工作量，致伊無法獲取充足之工作報酬，該月份所得薪資僅44,391元，伊再委託律師於94年9月24日寄發存證信函，以被上訴人有勞動基準法第14條第1項第5款：「對於按件計酬之勞工不供給充分工作者。」為由，通知自94年10月1日起終止與被上訴人間之勞動契約。兩造勞動契約既經解除，被上訴人依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，應給付伊資遣費，以伊年資17年4月，平均工資100,427元計，共應給付伊資遣費1,896,735元等情，改而求為判命被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，以年息5%計算之利息之判決。
被上訴人則以：伊與上訴人間為承攬關係，而非僱傭，上訴人
依勞動基準法訴請給付資遣費，尚有未合；且伊並無故意減少上訴人工作量情事，實因上訴人與伊對立並訴訟，伊不能讓公司空轉，乃另託兩位司機承攬運送等語，資為抗辯。
查上訴人主張受僱被上訴人為司機，被上訴人為規避勞動基準
法及勞工退休金條例雇用人應盡之義務，逼迫伊簽立「承包運輸契約書」及「切結書」，否認與伊有僱傭關係，又於伊提起訴訟後，故意減少伊工作量，經伊終止勞動契約等情，訴請被上訴人給付資遣費，被上訴人則否認與上訴人有僱傭契約存在，主張與上訴人間為承攬關係，是本件兩造爭執之首要即在上訴人為被上訴人運送產品，其法律關係究係僱傭，抑為承攬。
茲論述如下：
㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。又按勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第2條第1款亦有明文。分辨僱傭及承攬契約，應依契約當事人間之意思及是否有從屬性等一切情狀予以判斷，而一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。雖然基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，然以現在之企業經營，率將所謂非核心業務，例如保全警衛、包裝、運送、清潔等業務，甚至教育訓練、人事管理、法務、會計、總務庶務等外包由專業人員承攬，企業則專注於其核心業務，以提昇其市場競爭力。該等交付承攬之特定業務，雖原本係由企業僱用勞工從事，但於交付承攬之後，不能因工作性質及內容與原本受僱勞工從事者相同，即認承攬工作者與企業之間係成立僱傭契約而非承攬契約，自不待言。又企業經營者對於受僱勞工或承攬人，為收統合之功，必然具有相當之指揮權限，亦有組成工作組織，以利分工合作者，例如建築工地，除廠商自行直接僱用之勞工外，常有承攬部分工作之下游承包商僱用之勞工協同工作，廠商即有由負責人對各施工者組織統合之必要，對各該施工者亦須有指揮施工人員配合之權限，且雖對下游承包商任用之勞工無解僱之權，然於該等勞工違反工地內相關規定時（例如工地內有關勞工安全衛生規定等），具有處罰或命其退出工地、禁止進入工地等制裁權限。又僱傭者，除有特別約定外，多得兼職，承攬者，除有特約外，亦多無限制，再者，承攬者多自備工作所需工具，受僱者亦有自行配備工具者，是當事人間所存在之法律關係究係僱傭或承攬，不能以其外貌定之，須探究其契約之真正目的。僱傭之受僱人係從屬於雇主，依雇用人之指示而勞動，不負擔經營之風險，雇用人有否由受僱人之勞動中得到工作成果，不影響僱用人請求給付薪資權利，承攬之承攬人則需完成約定之工作，始得向定作人請求承攬報酬，其工作能否完成，成本是否不超支等營業風險，由承攬人自己承擔，係基於為自己之計算而從事工作，換言之，就承攬與僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事、營業風險之負擔區分為何、及成本支出、盈利收入之歸屬等各方面綜合判斷之。
㈡本件被上訴人主要從事各種布疋染整加工、染色、布疋之買
賣進出口業務，為收取及運送布料，需司機及車輛，設有「收發運輸課」負責其事。除有外包予運輸行運送者外，尚有數名與上訴人同一方式工作之人員為被上訴人負擔運送事宜，已據上訴人陳明（見原審調字卷7頁），被上訴人未為反對陳述。
㈢上訴人自七十幾年起即為被上訴人運送，為兩造不爭之事實
。上訴人稱：開始時係被上訴人將車子頂讓與上訴人，被上訴人則稱：上訴人係承接前手為其工作，姑不論為何者，兩造對於上訴人從事運送所需大卡車係屬上訴人所有，而以被上訴人名義登記，均不爭執。所以如此登記，據被上訴人之總經理丁○○證述，係因上訴人沒有貨運行執照，所以登記在被上訴人公司名下，權狀則由上訴人執有（見原審勞訴字卷52頁），上訴人對證人此項陳述並無反對意見，並自承：
「我載東西要有幫手，要自己想辦法，公司不給錢，所以我請我太太幫忙‧‧‧我太太‧‧‧沒有勞保」, 「車子的保養、稅費、油費、罰款，都要自己負擔」（見本院卷73頁）。
㈣上訴人之酬勞係按載貨之重量計算，沒有基本工資，亦為兩
造所不爭。每月酬勞之給付方式，被上訴人陳稱：原本係按月依實際運送之重量以發票向被上訴人請領，由被上訴人開立二個月期票支付，後因上訴人要求，自77年6月6日起投保勞保，並按雇主應繳之比例，負擔勞保費用，最初係以最低工資投保，後來調到20,000元，86年5月才調到40,000元，因要投保勞保，所以帳簿作業上把投保金額記為薪資，按薪資轉帳之方式給付，超過部分另開立二個月之期票給付等語，與上訴人陳稱：「我在十七年前全部都拿現金，可是一部份報成工資，其餘的拿發票，後來才將報工資的部分轉入帳戶」，「公司每月將薪水40,000元撥入我的戶頭，扣掉薪水多出來的部分就開票給我，多出薪水的部分我們要發票給公司，譬如修理費，稅用公司的名義都可以抵，如不夠的話，公司會開發票，但要扣除百分之六（參酌原審卷65頁記載，應係百分之五之誤，百分之六係薪資部分先行扣繳所得稅之比例）的稅」各等語（見本院卷73頁反面），對於早年酬勞之給付方式係現金或期票雖有不同陳述，但對於超過申報薪資之酬勞部分，上訴人須提出發票予被上訴人，又86年5月以後應得酬勞中，40,000元係以薪資轉帳方式給付，其餘超過部分係開立期票給付，則相一致。參酌上訴人自承：「剛開始進入公司兩三個月我沒有勞保，後來才投保的」等語（見本院卷73頁反面），被上訴人稱：係因上訴人要求，後來始為其投保，並為投保需要，部分報酬以薪資方式處理，其餘仍由上訴人提供發票報帳等情，即非全然無據。又上訴人對於被上訴人所稱公司其他受僱員工薪資均係以薪資轉帳方式支付，與上訴人等司機之酬給付方式不同，並未爭執，同為司機之丙○○於其請求給付資遣費事件二審審理中且對此事實自認（見該卷40頁）。足認上訴人係按載貨之重量計算報酬，為投保勞保，每月40,000元申報為薪資，以薪資轉帳方式支付，其餘須交付發票予被上訴人作帳，如發票不足，由被上訴人開出發票，但上訴人須負擔稅負，與被上訴人其他員工係全額以薪資轉帳方式獲取酬勞者，大有不同。
㈤上訴人又主張：伊每年均可獲取年終獎金6,000元，足證為
被上訴人僱用之人云云，並提出92年度扣繳憑單，以其扣繳金額較每月以40,000元計算之薪資多出6,000元為其證明，然於本院審理時則稱：「年終獎金沒有固定發給，想到的時候才包給我們，大部分都有包，約五、六千元，司機都相同，這五、六千元要扣5%才給我們，這個有放在我們所得的扣繳憑單裡面」（見本院卷73頁反面），與其原來主張有所不同。而被上訴人承認前開年度曾給付6,000元，然否認係以上訴人為受僱員工而給付年終獎金，更否認每年均給付6,00
0 元。被上訴人總經理戊○證稱：「員工是每年都有發年終獎金，但對承攬的司機沒有發給年終獎金」，上訴人既無法提出證據證明確係每年均與其他員工一樣領有年終獎金，且依其陳述尚須扣繳5%稅，亦與一段受僱人領取年終獎金者有別。
㈥上訴人復陳稱：伊隸屬於被上訴人部門組織內，須依被上訴
人之指示提供勞務，無須外出運送布料時，亦須在被上訴人公司或家裡內待命，不得任意失聯，如當日不能到職，亦須事前向被上訴人請假等語，主張須遵從被上訴人之指揮提供勞務，為僱傭等語，然為被上訴人所否認。被上訴人總經理丁○○證稱：被上訴人公司沒有管上訴人之上下班，沒有打卡，．．．被上訴人公司有發貨的收發部門來通知他們早上來公司，並分派他們送貨的數量及目的，．．．需要載貨時，便通知他們，上訴人在公司完全沒有受公司主管的指揮，除運送貨品外，沒有其他事情等語，參酌上訴人自承：「我工作的十七年間我沒有請過假，真有事晚點到時，就打電話給公司的小姐，他會幫我們調班。沒有約定請假的時間，我們進公司時也沒有訂約，就一直作，也沒有人因沒來就被記曠職，也沒有遲到、早退的問題，我們只要配合出貨時間，隨叫隨到。」「沒有去上班公司是沒有扣棧、處罰」（見本院卷73頁反面、原審訴字卷67頁），此與一段僱傭對於出勤之考核尚有差別。至於上訴人主張須隨叫隨到，不得兼職乙節，亦為被上訴人所否認，被上訴人稱：確有耳聞上訴人及其他司機為他人承攬運送情事，各執一詞，惟兼職與否並非承攬與僱傭契約之絕對區分事項，自無庸予以認定。
㈦綜上所述，足認上訴人係以其所有大貨車為被上訴人運送布
疋等，運送時除自任司機外，所需隨車人員係由上訴人自行打理，大貨車之保養、稅費、油費、罰款，均由上訴人負擔，而按其載貨之重量計算報酬，所得報酬除為投保勞保，每月以其中40,000元申報為薪資，以薪資轉帳方式支付外，其餘須交付發票予被上訴人作帳，開立二個月期票支付，如發票不足，由被上訴人開出發票，上訴人須負擔稅負，與被上訴人其他員工係全額以薪資轉帳者，尚有不同；又年終偶有獲得五、六千元獎金者，但須扣除5%稅，與被上訴人其他員工每年均有年終獎金者，亦有不同；再者，其為被上訴人運送，雖須受被上訴人排班制約，有事不能運送，以電話通知公司負責排班人員調班，並無曠職、遲到問題，與一般員工所受出勤考核，亦有所別。是被上訴人辯稱：其與上訴人間為承攬關係，上訴人主張為僱傭關係，尚與事實不符等語，即非無據。被上訴人係為上訴人投保勞保而申報薪資，如前述，其進而為扣繳，製作薪資明細表，自不能資為上訴人受僱被上訴人之證據，又縱為承攬，亦須受定作人一定之指揮，業如前述，上訴人以須受被上訴人為其排班，隨叫隨到等制約，而主張與被上訴人為僱傭關係，亦無足以採。
上訴人主張與被上訴人間為僱傭關係不足以採如前述，其以被
上訴人違反勞動基準法規定，業已終止與被上訴人之僱傭關係，請求被上訴人依勞動基準法給付資遣費，並計付遲延利息，自無由准許。原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘爭執及舉證，於本件判決之結果已無若何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。