臺灣高等法院民事判決 95年度勞上字第70號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 上訴人 新竹市稅捐稽徵處法定代理人 甲○○訴訟代理人 魏順華律師複 代理人 曾能煜律師
羅秉成律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國95年8月9日臺灣新竹地方法院94年度勞訴字第6號第一審判決提起上訴，經本院於93年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
被上訴人應自民國93年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於
每月之末日給付上訴人新臺幣（下同）30,935元及自各次月之始日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一般來說，在政府機關占何種職缺，不一定就要從事該職缺之
工作，被上訴人機關於90年3月7日以90新市稅工字第90200030號函致新竹市政府表示該處所缺技工職務乙職，擬由伊擔任該項職務，該函文中已檢附伊之履歷表，足證被上訴人機關於任用伊前即已明知伊為大華技術學院國貿系畢業，完全不具備水電專長及技能。且伊當時之職務雖為新竹市政府環境保護局（下稱新竹市環保局）技工，然實際上係於新竹市政府行政室從事政府採購業務，亦為被上訴人機關所知悉，被上訴人機關明知伊僅具備政府採購業務及電腦操作專長，審核後仍決定聘僱伊，顯見被上訴人機關係以伊佔水電技工職缺之方式，聘僱伊從事政府採購業務及電腦文書處理工作，則被上訴人機關在伊於91年12月2日歸建後，將伊調至從事水電技工工作，並要求伊提出水電證照，擅自變更僱傭條件，有違誠信，且伊確實無法勝任調動後之工作，被上訴人上開調職處分，違反調職五大原則，依法無效，被上訴人機關無由依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約。
伊所佔之水電技工職缺雖係被上訴人機關於89年8月14日依行
政院所屬機關事務勞力替代措施推動方案，以專案增加水電技術工友之方式，編列預算所取得，惟上開簽呈，伊無論係受新竹市政府、新竹市環保局及被上訴人機關任用及借調過程間均不知悉有上開簽呈之存在，被上訴人機關係遲至93年6月伊因不服被上訴人機關所為資遣解僱行為，而向新竹市政府勞工局申請勞資爭議調解時，始出示上開簽呈予伊知悉，被上訴人機關既未於僱傭伊之初對外向伊表示，對伊不生任何效力，無從拘束上訴人，自不得以系爭水電技工職缺係被上訴人機關專案申請為由，遽認被上訴人機關係僱用伊擔任水電技工工作。
伊因佔被上訴人機關技工職缺，始於91年12月2日歸建當日，
在就職通知單上「機關及新委職務」欄位填寫「新竹市稅捐稽徵處（技工）」等語並簽名於上，至於承辦人員填寫追證照等語，係被上訴人機關內部的事情，與伊無涉，不得以伊在就職通知書「機關及新委職務」欄位填寫「新竹市稅捐稽徵處（技工）」等語，遽認被上訴人機關係僱用伊擔任水電技工。
伊於91年11月26日接獲被上訴人機關請伊提供有關水電考驗合
格證明文件之函文，隨即央請立委即訴外人張蔡美代為向被上訴人機關之法定代理人及新竹市長表示異議，伊並未同意被上訴人機關要求伊在93年6月底以前補提水電技工考驗合格證明之要求，被上訴人機關主張兩造已達成在93年6月底以前補提水電技工考驗合格證明之合意，其未片面更改勞動條件云云，並不可採。
縱認被上訴人機關係聘僱伊擔任水電技術工友，按事務管理規
則第335條第1項規定；「新僱之工友，應先予適用三個月，期滿成績合格者，由雇用機關發給僱用通知書，予以正式僱用，其試用期間不能勝任或品行不端者，得隨時予以停止適用。」、同法第2項規定：「曾在其他機關僱用為工友者，因正當事由離職，持有證明文件者，得免予試用。」，因伊先前於89年8月24日即受新竹市環保局聘僱擔任技工，故伊自新竹市環保局離職而由被上訴人機關重新聘僱時，依上開事務管理規則規定雖得免予試用。但被上訴人機關重新聘僱伊時，已審閱過伊之履歷表，知悉伊為大華技術學院國貿系畢業，完全不具水電專長仍僱用伊，可證被上訴人機關於聘僱當時即已同意依伊之學經歷亦可擔任水電技術工友之職缺，伊無需任何水電專長亦可適任，並無不能勝任工作之情事。
依新竹市政府90年3月12日府行事字第16893號函覆被上訴人90
年3月7日90新市稅字第90200030號函中敘明：「有關貴處技工缺擬由乙○○小姐遞補乙案，同意備查。」，該函中使用備查之文字，可知新竹市政府僅為事後報備存查之機關，而非事先核准之機關，被上訴人機關就僱用人員有最終決定權，無需上級機關即新竹市政府之核准，被上訴人機關辯稱其因市長機要秘書指派上訴人擔任其機關之技工，礙於市政府對其機關任用有同意權，始僱用不具水電技工資格之伊擔任水電技工云云，並非事實。
縱認伊無法勝任水電技工乙職，被上訴人機關明知伊具有多年
從事採購業務之經驗，未先將伊安排至適當之職位或與其他機關或新竹市政府進行協調調整伊職務，或依93年7月23日勞資爭議協調紀錄，會議主持人張蔡美所表示：「本案基於兼顧勞工之工作權及機關之用人需要前提，可考量作人事上之調配，工務局技工鍾俊賢備水電實務專長，亦有意願配合取得水電考驗文件」，將伊與訴外人鍾俊賢作職務上之調配，逕以最嚴厲之解僱方式終止勞動契約，顯有違我國實定法及法理上之解僱最後手段性原則及迴避解僱義務，故其資遣應為無效，兩造僱傭關係繼續存在。
伊收受被上訴人機關表明解僱之存證信函及面額123,740元資
遣費支票後，立即於93年7月31日以新竹武昌街郵局第1360號存證信函對被上訴人機關擅予解僱乙事表明異議，並將上開支票隨函退還予被上訴人機關。而被上訴人機關於接獲該份存證信函後，復於93年8月11日將該紙支票檢送予伊，是伊只得暫將該支票正本加以保管，並依法對被上訴人機關提起本件確認僱傭關係存在之訴訟，且伊迄今並未兌領該張支票，自不得以伊收訖該張資遣費支票為由，逕認伊已同意終止系爭僱傭契約。
伊於93年6月間知悉被上訴人機關將以伊未能檢附水電技能考
驗合格之相關證明文件為由資遣伊之際，曾於93年6月14日撰擬申訴函乙份，請求被上訴人機關收回成命，並曾於93年6月
23 日向新竹市政府提出勞資爭議調解之申請，嗣後並曾於93年7月31日繕發存證信函將被上訴人機關所支付之資遣費支票退還，足見伊確有繼續提供勞務之意思，惟被上訴人機關卻仍將該紙資遣費支票寄還予伊，顯然有拒絕受領伊繼續提供勞務之意思。從而，在兩造僱傭關係仍屬存在之情況下，被上訴人機關已自陷於受領遲延之狀態，依民法第487條前段規定，伊自得向被上訴人機關請求給付工資報酬，而伊於93年7月間受雇於被上訴人機關之每月本薪為30,935元，伊自得請求被上訴人機關自違法終止兩造勞動契約之日即93年8月1日起至伊復職之日止，按月於每月之末日給付伊30,935元。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提內政部74年9月5日 (74)
台內勞字第328433號函暨所附雇主調動勞工工作之五項原則、黃程貫著勞動法第486頁、劉志鵬等合著「2002年判解回顧」（勞動法部分）第276頁、蔡正廷著「裁員標準，如何做好迴避解僱」乙文、蔡正廷著「從日本判例學說關於解僱之有效要件看我國勞基法第11條第1至4款之規定」乙文、就業服務法第23條第1項規定、新竹市政府工友、技工、駕駛名冊、事務管理規則第335條規定為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊機關於89年間，因辦公室電器設備繁多，且因使用年限已久
，常產生輕微故障，為在最短時間內排除簡易故障，即有僱請專業技能技術工友之必要，因此於90年度編列預算請准增加技術工友乙名。伊機關於90年3月14日發函要求上訴人辦理報到手續時，敘明「台端新僱為本處之技工」等語，上訴人接到上開函文後，仍前來辦理報到手續，並於載明工作內容為「技工」（即技術工友）之在職通知單、服務志願書上簽名、蓋章，，上訴人為新竹市政府借調至行政室採購課服務後，於91年12月2日歸建當日，上訴人在就職通知單上「機關及新委職務」欄位填寫「新竹市稅捐稽徵處（技工）」等語並簽名於上，足徵兩造僱傭契約之內容自始為機器設備維修保養之工作，且經上訴人同意後任職。且由上訴人92年7月間所提出，且已自認為真正之離職書，其上載明：「職乙○○於90年3月14日任稅捐稽征處技工一職，該技工需熟諳水電相關技能，且新建稅務大樓亟須專業技能之水電工，因無法勝任，實感遺憾…」等語，及上訴人於歸建前後曾積極與新竹市政府行政室水電技工何志興及鍾俊賢洽商互調職缺等情，益證上訴人於90年3月14日任職之初即知係受雇於伊機關擔任水電技工乙職，伊機關確係僱請上訴人從事水電維保養工作。
伊機關90年3月14日90新市稅行字第90009376號函說明欄第2項
固記載：「新僱人員先予試用三個月，試用期間不能勝任或品行不端者，得隨時予以停止試用，試用期滿經考核成績及格，由本處另發給付僱用通知書，並正式僱用。」等語，惟上訴人於90年3月14日至伊機關報到後，隨即前往新竹市政府辦理採購業務，工作內容均由新竹市政府指派，實質上並未在伊機關執行職務，伊機關就上訴人於3個月試用期間，是否能勝任水電技工工作無從知悉，故伊機關於上訴人3個月試用期滿後，並未發給僱用通知書。
兩造所訂勞動契約內容既為水電維修保養工作，上訴人所占職
缺亦為水電技工，依事務管理規則第334條第2項規定，自須具備水電技術專長，並提供證照。伊機關所以在91年11月26日方以書面要求上訴人提供有關水電考驗合格證照，實因上訴人於90年3月14日辦理報到手續後即被借調至新竹市政府工作約1年6個月，直至91年12月2日方歸建至伊機關，伊機關因此未能及時要求原告於報到當日提供證照。況且，倘兩造無約定任職需具備技術專長及「考驗合格證明文件」之條件，則上訴人豈有在91年11月26日接受上揭函文之時毫無異議之理？從而，伊機關要求上訴人於歸建後提供有關水電考驗合格證照，並未片面增加勞動契約所未約定之條件。
系爭水電技工職缺係因伊機關向無水電技工，以專案簽准編列
預算取得者，原本欲上網公開招募，但因市長機要秘書直接指派上訴人擔任伊機關之技工，礙於市政府對伊機關任用人員有同意權，始破例僱用不具水電技工資格之上訴人擔任伊機關水電技工。
伊機關於91年12月2日歸建當日，曾請上訴人提出水電證照，
但上訴人提不出來，伊機關因稅務大樓興建工程尚未完工，乃同意上訴人於93年6月前提出水電技術相關考驗合格證書即可，在此之前，先指派上訴人擔任行政室工友，從事清潔工工作，且因上訴人佔技工職缺，仍以技工之薪資支薪。
縱認兩造於成立僱傭契約之初，約定之勞動條件內容非屬「維
修機器設備之技術工友」，伊機關於上訴人歸建前，於91年11月26日發函要求上訴人提供有關水電考驗合格證明，嗣上訴人在歸建時仍無法提出考驗合格證明文件，伊機關於91年12月12日上午9時20分許與上訴人協商，約定上訴人應於93年6月底以前取得考驗合格證明，上訴人屆時倘無法取無得考驗合格證明文件即應離職，上揭條件亦經上訴人當場點頭同意，且上訴人於第2日收到函文後，亦未提出任何異議，堪可認定上訴人已同意在93年6月底以前取得水電技工考驗合格證明，伊機關絕未片面更改勞動條件。
上訴人係任水電技術工友乙職，本應具備相關考驗合格證書，
並負責維修伊機關辦公場所內之機器設備，惟上訴人卻未具備相關學識及能力，無法勝任水電技術工友之職務。伊機關已於91年12月11日給予上訴人1年7個月時間以取得水電技術相關考驗合格證書，但上訴人卻不予理會，未曾在此期間內準備及參加考試，僅欲透過與其他同事調換職缺以了事，其主觀上顯有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情形，已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，而有不能勝任工作之情事，況且上訴人曾於92年7月21日提出離職書，自承伊無法勝任需專業技能之水電技工工作，且另有人生規劃，亦足徵上訴人確難勝任工作。伊機關於上訴人提出離職書又撤回之後，仍續聘僱上訴人，係因稅務大樓興建工程尚未完工，對前已承諾93年6月以前為寬限期間尚未屆至，遂在上訴人主動撤回離職之申請後，仍本於前之承諾，使其在93年6月前有提供合格證照之機會，設若屆時未提出即須離職，而非認是項技工職缺，縱不具備水電相關考驗合格之證照，亦得適任。伊機關曾對上訴人敘獎，係上訴人於借調期間，從事新竹市政府所指派之工作有所表現，因上訴人占伊機關之職缺，伊機關依新竹市政府令，不得不依循行政系統辦理使然，與上訴人歸建後，是否適任伊機關之技術工友乙職，全然無關，不足作為上訴人適任系爭水電技工工作之反證。
雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11
條第5款規定預告勞工終止勞動契約時，並無須以「又無適當工作可供安置時」為契約終止之前提要件，上訴人不具備水電技術專長，無法勝任水電技術工友之工作，依勞基法第11條第5款規定，伊自得終止勞動契約，伊機關現有之職位下，究有無適當工作可供安置上訴人，核與伊機關終止系爭勞動契約是否合法，要屬二事。況且依行政院87年8月31日以台87人政企字第180843號函檢送修正「行政院所屬機關事務勞力替代措施推動方案」，全國各機關之工友名額需符合一定比率，如工友員額超過規定標準者，採出缺不補之溫和漸進方式逐步消化工友員額。伊機關於87年間之編制員額為111位，依上揭具體方案僅能僱用6名普通工友，然伊機關當時已有2名技術工友，11名普通工友，已超編普通工友5名，故以出缺不補方式逐步消化單位內之工友員額。嗣至91、92年間，伊機關雖有4位普通工友退休，然尚存7名普通工友，仍有超編1名，因此伊機關至今仍無普通工友職缺可供安置上訴人，上訴人辯稱伊未先轉調其至其他職位率而解僱，有違解僱最後手段性原則云云，誠有誤會。
上訴人無水電專長，確實無法勝任系爭水電技工工作，伊給予
上訴人長達1年7個月時間取得相關考驗合格證明，以丙種電匠考試之錄取率高達六成來說，上訴人取得證照並非困難，惟上訴人消極不作為，僅意欲與人調整職缺，並無忠誠履行勞務給付之義務，加以伊亦無其他職缺可供安置上訴人，則伊於93年7月30日以上訴人難以勝任水電技工之工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定將上訴人資遣，並支付面額123,740元之支票乙紙，作為資遣費，符合解僱之最後手段性，系爭勞動契約自已終止。
縱認伊以勞動基準法第11條第5款之規定為終止勞動契約為無
理由，伊於93年7月30日以解僱通知書向上訴人表明解僱之意思，並支付面額123,740元之支票乙紙，作為資遣費，並經上訴人簽收在案，應認上訴人已同意伊所提出終止僱傭契約之要求，系爭勞動契約亦已合意終止。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提就職通知單、新竹市政府
工友、技工、駕駛名冊、被上訴人機關87年11月10日87新市稅秘字第87200261號令為證。
理 由上訴人主張：被上訴人機關於90年3月14日，以伊佔水電技工職
缺之方式，聘僱伊從事政府採購業務及電腦文書處理工作，並調借至新竹市政府行政室服務，91年12月2日伊歸建至被上訴人機關服務後，被上訴人機關將伊調至從事水電技工工作，並要求伊提出水電證照，擅自變更僱傭條件，有違誠信，且伊確實無法勝任調動後之工作，被上訴人上開調職處分，違反調職五大原則，依法無效，被上訴人機關無由依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，被上訴人機關於93年7月30日為解僱通知，不生終止契約之效果，兩造間之勞動關係仍存在。伊數次向被上訴人機關表達無法接受解僱處分，上訴人仍予以解僱，係受領勞務遲延，而伊解僱前之本薪為30,935元，被上訴人機關自應給付伊積欠之薪資等情，爰依民事訴訟法第247條、民法第487條規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在；及判命被上訴人給付自93年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月之末日給付上訴人30,935元及自各次月之始日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息之判決。
被上訴人則以：系爭水電技工職缺係伊機關以專案簽准編列預
算取得，原本欲上網公開招募，但因市長機要秘書直接指派上訴人擔任伊機關之技工，始僱用上訴人擔任伊機關水電技工，上訴人於伊機關90年3月14日發函要求其辦理報到手續時，敘明「台端新僱為本處之技工」等語，上訴人前來辦理報到手續，並於載明工作內容為「技工」之在職通知單、服務志願書上簽名、蓋章，足徵兩造僱傭契約之內容自始為水電技工工作，且經上訴人同意後任職，縱認伊機關非聘僱上訴人擔任水電技工，上訴人於接獲伊機關91年11月26日發函要求提供有關水電考驗合格證明未表示異議，可見上訴人已同意在93年6月底以前取得水電技工考驗合格證明，故伊機關於上訴人歸建後要求上訴人提出水電證照，自無片面變更或增加勞動條件之情事。上訴人遲遲無法提出水電相關證照，未具備相關水電相關學識及能力，無法勝任水電技術工友之工作，伊機關於93年7月30日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，解僱通知已生終止契約之效果，兩造間僱傭關係消滅，上訴人無由請求補發薪資等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠上訴人於87年3月27日即受新竹市政府聘僱擔任行政室發包中
心之臨時人員，負責辦理有關工程、財物及勞務採購案（兩造不爭）㈡被上訴人機關於89年8月14日依行政院所屬機關事務勞力替代
措施推動方案，以專案增加水電技術工友之方式，編列預算請准增加水電技術工友乙名（簽呈，原法院卷㈠67頁）。
㈢新竹市環保局於89年8月24日聘僱上訴人擔任技工，嗣因新竹
市政府內部業務需求之故，將上訴人調往新竹市政府行政室事務股庶務課辦理採購業務（僱用通知書，原法院卷㈠17頁）。
㈣新竹市長機要秘書林則宇於90年3月5日以新竹市長專用箋致被
上訴人機關馮處長及新竹市政府行政室廖主任，指派上訴人擔任被上訴人機關之技工（新竹市長專用箋，原法院卷㈠68頁）。
㈤被上訴人機關函新竹市政府行政室事務股表示其機關所缺技工
職務乙職，將由上訴人擔任（被上訴人機關90年3月7日函，原法院卷㈠18頁）。
㈥新竹市政府於90年3月12日函覆被上訴人機關，就上訴人遞補
擔任被上訴人機關技工職缺乙事准予備查（新竹市政府90 年3月12日函，原法院卷㈠19頁）。
㈦上訴人於90年3月14日向被上訴人機關報到後，即為第三人新
竹市政府借調至行政室採購課服務，被上訴人機關於上訴人3個月試用期滿後，並未發給僱用通知書，被上訴人機關並支付上訴人技工薪資（被上訴人機關90年3月14日函、到職通知單、派令、新竹市政府90年3月20日函、被上訴人機關90年3月23日函、兩造不爭，原法院卷㈠20-22頁、71、72頁）。
㈧上訴人於91年3、4月間，曾與新竹市政府行政室水電技工何志興洽商互調職缺（兩造不爭）。
㈨新竹市政府於91年11月26日發函上訴人，要求上訴人於91年12
月2日歸建至被上訴人機關服務，被上訴人機關於同日發函上訴人，要求上訴人於復職前提供有關水電技工職務考驗合格之相關證明文件（新竹市政府91年11月26日函、被上訴人機關91年11月26日函，原法院卷㈠23、24頁）。
㈩上訴人於91年12月2日歸建當日，並未提出有關水電技工職務
考驗合格之相關證明文件（就職通知單，本院卷143頁）。被上訴人機關於91年12月12日調派上訴人擔任清潔工作（被上
訴人機關簽、91、92年度上半年工友配置公共區域清潔維護表，原法院卷㈠75-81頁）。
被上訴人機關於91年12月13日函上訴人須於93年6月前取得水
電相關考驗合格證明文件（被上訴人機關91年12月13日函，原法院卷㈠25頁）。
上訴人於92年7月21日提出離職書，其上載明「職乙○○於九
十年三月十四日任稅捐稽徵處技工一職，該技工需諳水電相關技能，且新建稅務大樓亟需專業技能之水電技工，因無法勝任實感遺憾，職另有人生規劃，服務至九十二年七月三十一日止，盼長官予與批准」等語（離職書，原法院卷㈠83 頁）。被上訴人機關於93年5月18日發函上訴人，要求上訴人應於93
年6月底前提出技工相關考驗合格證明文件，否則將不再續聘（被上訴人機關93年5月18日函，原法院卷㈠26頁）。上訴人不服上開函文，於93年6月14日撰擬申訴函乙份，請求被上訴人機關收回成命（申訴函，原法院卷㈠27頁）。
被上訴人機關於93年6月24日再次重申上訴人倘未能於93年6月
底前出具水電相關考驗合格證明文件即不再續聘（被上訴人機關93年6月24日函，原法院卷㈠28、29頁）。
上訴人於93年6月23日向新竹市政府提出勞資爭議調解之申請
，新竹市政府定於93年7月1日召開勞資爭議調解會議以尋求解決之道，但因雙方各執己見之故，調解無法成立（新竹市政府93年6月24日開會通知單及93年7月1日勞資爭議調解紀錄，原法院卷㈠30-32頁）。
被上訴人機關於93年7月2日函知上訴人，同意給予1個月之緩
衝時間另謀工作，上訴人不服於93年7月6日撰擬書函表示異議，被上訴人機關於93年7月8日函覆表示請上訴人依勞資爭議處理法第5條相關規定辦理（被上訴人機關93年7月2日函、異議書、被上訴人機關93年7月8日函，原法院卷㈠33-36頁）。
被上訴人機關於93年7月30日以上訴人難以勝任水電技工之工
作為由，依勞動基準法第11條規定將上訴人資遣，並支付面額123,740元之支票乙紙，作為資遣費（解僱通知書、資遣費支票，原法院卷㈠37、38頁)。
上訴人於翌日即93年7月31日以新竹武昌街郵局第1360號存證
信函予被上訴人機關並將上開資遣費支票退還 (新竹武昌街郵局第1360號存證信函、資遣費支票，原法院卷㈠39-41頁)。
被上訴人機關則於93年8月11日將該紙資遣費支票寄還予上訴人（被上訴人93年8月11日函，原法院卷㈠44頁）。
上訴人係大華技術學院國貿系畢業，本身並未具有水電技術專
長，亦未有技工所須具備之技術專長，僅具國貿、採購、電腦等商科、文書處理之專長（上訴人自承，原法院94年5月27日調解程序筆錄、95年5月22日言詞辯論筆錄，原法院卷㈡17、18頁、原法院卷㈢5頁）。
本件爭點及本院判斷
本件兩造所爭執者乃為㈠上訴人於被上訴人機關所擔任之職務為何？㈡被上訴人機關以上訴人不能勝任工作為由終止僱傭契約是否有理由？茲論敘如下：
㈠上訴人於被上訴人機關所擔任之職務為何？⒈查，被上訴人機關於89年8月14日簽請專案編列預算增加技術
工友（即技工）乙名，並經新竹市長簽核後，當時之新竹市長機要秘書林則宇於90年3月5日以新竹市長專用箋致被上訴人機關馮處長及新竹市政府行政室廖主任，指派上訴人擔任被上訴人機關之技工，上訴人並於90年3月14日至被上訴人機關報到，惟報到後即自是日起借調至新竹市政府行政室繼續辦理採購業務，實質上並未在被上訴人機關執行職務，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈡至㈦），並經證人即被上訴人機關行政室主任孫小珠於原法院證述：「89年時，因為本處一直都沒有水電技工，所以專案簽准編列預算，在90年度市府機要秘書派聲請人（即上訴人）來擔任本處之專案簽呈之水電技工，她當天來相對人（即被上訴人）處報到後，就回到市府繼續辦理市府的業務‥‥因為我們是真正需要一位水電技工，當時我簽准後很高興，也準備擬具了資格公開徵才，但在90年3月5日收到市政府被證二的手諭（即新竹市長專用箋），只有照辦。」等語明確（見原法院卷㈡13頁）。
⒉被上訴人機關於90年3月14日通知上訴人辦理報到手續之函文
，其上載明「台端新僱為本處之技工」等語，及上訴人接到上開函文後，仍前至被上訴人機關辦理報到手續，並於載明工作內容為「技工」（即技術工友）之在職通知單、服務志願書上簽名、蓋章，而上訴人為新竹市政府借調至行政室採購課服務後，嗣於91年12月2日歸建當日，上訴人亦在就職通知單上「機關及新委職務」欄位填寫「新竹市稅捐稽徵處（技工）」等語並簽名於上，有被上訴人機關90年3月14日函、到職通知書、服務志願書、就職通知書在卷可憑（見原法院卷㈠70、88、
89、本院卷143頁），足徵上訴人於90年3月14日報到當時，明知其在被上訴人機關所擔任之職務為技工一職。
⒊上訴人於歸建被上訴人機關前之91年3、4月間，曾與新竹市政
府行政室水電技工何志興洽商互調職缺，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈧），並經證人何志興於原法院證稱：上訴人曾於其尚在新竹市政府任職時向其提及調換職缺之事，問其要不要到稅捐處（即被上訴人機關）等語（見原法院卷㈡142-144頁）屬實。又依上訴人92年7月21日提出之離職書載明：「職乙○○於九十年三月十四日任稅捐稽征處技工一職，該技工需熟諳水電相關技能，且新建稅務大樓亟須專業技能之水電工，因無法勝任，實感遺憾…」等語（如上述不爭事實），參以上訴人於89年8月24日即以佔新竹市環保局之技工職缺至新竹市政府行政室任職（如上述不爭事實㈢），及由上述上訴人係經新竹市政府直接指派而受僱於被上訴人機關（佔被上訴人機關技工職缺），並隨即借調至新竹市政府之僱用過程，足徵上訴人於90年3月14日至被上訴人機關報到時，對於其係佔被上訴人機關水電技工職缺而借調至新竹市政府辦事，將來歸建被上訴人機關後所需從事之職務為水電技工一職，亦應知之甚詳。上訴人雖主張：兩造合意由伊占技工職缺，實際上係從事政府採購業務云云，然被上訴人機關係同意其上級機關即新竹市政府借調上訴人，如上述，而上訴人借調後從事政府採購業務，乃借調機關新竹市政府所指派，非被上訴人所能決定，自難認兩造有僱用上訴人從事政府採購業務之合意。是被上訴人抗辯：上訴人於90年3月14日任職之初即知係受雇於伊機關擔任水電技工乙職，從事水電維保養工作等語，尚非全然無據。
⒋上訴人於90年3月14日至被上訴人機關任職乃佔被上訴人機關
技工職缺，而經新竹市政府借調至行政室任職，依此借調勞動關係，僱傭關係雖係存在於兩造之間，而非上訴人與新竹市政府間，然實際上上訴人並未於被上訴人機關任職，有關上訴人於歸建前之工作內容均由新竹市政府指派，被上訴人機關於上訴人歸建前並無指定上訴人工作內容之情事，如上述。按依事務管理規則第334條第2項規定，技術工友（即技工）除應具備普通工友之僱用條件外，並須具備工作所需之技術專長，經考驗合格，由此規定觀之，技工確須具備相關技術專長，惟此技術專長除得由證照制度確認外，行政院亦授權各機關依事務特性及需要，自行規定個別技工職務所需之技術專長，並據以考驗合格後，依事務管理規則有關規定僱用，有行政院人事行政局79年1月20日七十九局壹字第01827號函足參（見原法院卷㈡32頁），是無論以何種方式考驗，技工均需具備相關技術專長並經考驗合格。查，被上訴人機關於91年11月26日接獲新竹市政府函告知上訴人將於91年12月2日歸建後，乃於91年11月26日發函告知上訴人應補附90年3月14日報到時所未提出之技術工友相關考驗合格證明文件，此有上開函文在卷可稽（見原法院卷㈠73、74頁）。是上訴人既為被上訴人機關之水電技工，則被上訴人機關以上訴人須具備水電專長為由，要求上訴人提出水電技術專長之證明文件，洵屬有據。上訴人雖以其於90年3月14日受僱於被上訴人時，已於履歷表記載其為大華技術學院國貿系畢業為由，主張：被上訴人機關已知其未具備水電技術專長，仍予僱用，嗣其歸建後，方要求其提出水電技工考驗合格文件，乃變更勞動條件，為不合法云云。惟上訴人之學歷為何，與其是否具備水電技術專長，並無必然關係，否則僅有國中學歷之人，豈無法從事水電工作或在公務機關擔任技工職務。又因上訴人於90年3月14日至被上訴人機關報到後，隨即前往新竹市政府辦理採購業務，工作內容均由新竹市政府指派，實質上並未在被上訴人機關執行職務，被上訴人機關就上訴人是否能勝任水電技工工作自無從知悉。因此，被上訴人機關自上訴人歸建被上訴人機關時起，就有關上訴人工作內容之勞動條件即有指定權限，則被上訴人機關於確認上訴人須歸建後告知上訴人須提出具備技工相關技能之證明文件，自屬合理且必要，如上述。況縱令上訴人於90年3月14日報到時對於其係佔技工職缺，應具備技工相關技能一事無所知悉，兩造有關工作內容之勞動條件，實質上亦應係自歸建時起有所約定，而上訴人於91年11月26日接獲被上訴人機關請上訴人提出技工相關技能證明文件之函文後亦並未表示異議，且於91年12月12日與被上訴人機關協商約定上訴人應於93年6月底前取得技工考驗合格證明，此經證人孫小珠於原法院證述：「因為她沒有（提供證明），所以她找人跟處長講說她提不出來，處長考量她這麼短時間內無法提出來，所以，處長就找我及我的主管黃素琴來討論如何處理，討論結果，因稅務大樓正在蓋，預計完成時間是93年10月，所以她如能在93年6月以前提出來就可以了，在發文的前一天，處長就找我及聲請人（即上訴人）、承辦員鍾倩芬到處長室，我們將擬好的文給聲請人（即上訴人）看，問她對文的內容有無意見，當時我的印象她沒有講什麼話，只是點點頭，她有提出希望公文副本能給新竹市政府，但處長說這是稅捐處的事，所以副本後來沒有寄給新竹市政府，後來我們第二天就發文給聲請人（即上訴人）了，‥‥（上訴人收到後）沒有（提出異議）」等語（見原法院卷㈡13頁），並參以上訴人於92年7月21日提出離職書時亦自承其擔任之技工職務需諳水電相關技能（如上述不爭事實），足證上訴人就被上訴人機關於其歸建後所為其須具備技工相關技能之勞動條件指定已為同意，是被上訴人機關並無片面變更、增加勞動條件之情形，上訴人之主張尚不足採。
⒌綜上所述，上訴人於90年3月14日至被上訴人機關報到時即知
其係擔任技工職務，本應具備技工相關技能，雖其經借調至其他單位任職而無須具備技工技能，被上訴人機關嗣於上訴人歸建後要求上訴人提出技工相關技能之證明文件，自無片面變更或增加勞動條件之情事。
㈡被上訴人機關以上訴人不能勝任工作為由終止僱傭契約是否有
理由？按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。而所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院86年度台上字第82號判決意旨可資參照。查，上訴人於被上訴人機關所擔任之職務為須具備水電專長之技工，已如前述，而上訴人乃大華技術學院國貿系畢業，本身並未具有水電技術專長，亦未有技工所須具備之技術專長，僅具國貿、採購、電腦等商科、文書處理之專長，為其所自承（如上述不爭事實），並有其前開92年7月21日離職書在卷可稽，且被上訴人機關亦於91年12月11日給予上訴人1年7個月時間以習得水電相關技能，惟上訴人迄未有任何學習該項技能之紀錄，亦為其所不爭，足徵上訴人確無法勝任需專業技能之水電技工工作。至上訴人主張：被上訴人機關未先將伊安排至適當之職位或與其他機關或新竹市政府進行協調調整伊職務，或依93年7月23日勞資爭議協調會議主持人張蔡美之指示，將伊與訴外人鍾俊賢作職務上之調配，逕以最嚴厲之解僱方式終止勞動契約，有違解僱最後手段性原則及迴避解僱義務云云。惟依行政院87年8月31日以台87人政企字第180 843號函檢送修正「行政院所屬機關事務勞力替代措施推動方案」（見原法院卷㈡6頁），全國各機關之工友名額需符合一定比率，如工友員額超過規定標準者，採出缺不補之溫和漸進方式逐步消化工友員額。查，被上訴人機關於87年間之編制員額為111位，依上揭具體方案僅能僱用6名普通工友，然被上訴人機關當時已有2名技術工友，
11 名普通工友，已超編普通工友5名，故以出缺不補方式逐步消化單位內之工友員額，至93年被上訴人機關資遣上訴人時，普通工友部分仍為超編，亦為上訴人所不爭（見本院卷185頁反面），因此，被上訴人辯稱：其並無普通工友職缺可供安置上訴人等語，應屬可信。另訴外人鍾俊賢乃新竹市政府工務局技工，尚非被上訴人機關可逕行調整上訴人與鍾俊賢之職務，且上訴人所指職務調整乙事，亦為新竹市政府所否准，有新竹市政府92年6月19日書函在卷可參（見原法院卷㈡75頁）。故上訴人主張：被上訴人機關未先轉調其至其他職位率而解僱，有違解僱最後手段性原則云云，尚無足取。是被上訴人機關以上訴人難以勝任系爭技術工友之工作為由，依勞基法第11條第
5 款規定終止系爭勞動契約，於法尚無不合。綜上，上訴人主張：被上訴人擅自變更勞動條件，因違反調動
五大原則為無效，被上訴人無由終止勞動契約云云，尚無足採。被上訴人抗辯：上訴人係擔任其機關之水電技術工友，因上訴人未具備水電技工之相關學識及能力，確有不能勝任工作之情形，僱傭契約業經依法終止等語，尚非全無可信。因此，上訴人本於僱傭契約請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自93年8月1日起至回復上訴人職務之日止，按月於每月之末日依每月薪資30,935元計算給付上訴人，暨自各次月之始日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據。原審所為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。