臺灣高等法院民事判決
95年度勞上更㈠字第14號上 訴 人 甲００訴訟代理人 陳慶尚律師複 代理 人 沈孟賢律師被 上訴 人 日商華大林組營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 小川治光訴訟代理人 黃三榮律師 兼送達代收人
鄭渼蓁律師翁焌旻律師上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國94年2月18日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第145號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之變更及追加，本院於96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾肆萬捌仟貳佰柒拾壹元，及自民國95年10月25日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
上訴人其餘變更之訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。上訴人於第二審為訴之變更或追加，苟其請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，即非法所不許。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參照最高法院90年度台上字第16號判決意旨）。又「審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之」、「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之」，民事訴訟法第199條第2項、第199條之1第1項亦分別定有明文。
二、本件上訴人於原審起訴，係以其於執行職務時，遭工人陳錦隆施暴受傷，即受有職業災害，被上訴人竟違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條、職業災害勞工保護法第23條規定，非法終止僱傭關係，乃依勞基法第59條第1款規定，請求被上訴人給付「醫療費用補償、不能工作損失及懲罰性賠償」等計新台幣（下同）120萬元，及依同條第2款規定，請求「2年之工資補償」計2,163,288元，並聲明請求被上訴人給付320萬元本息之職業災害補償，其所為聲明及陳述顯不一致。嗣於本院審理中，就原請求之「醫療費用補償、不能工作損失及懲罰性賠償」部分，變更並減縮依勞基法第59條第3款規定請求「殘廢補償」計275,220元，另就原請求之「2年之工資補償」部分，變更並追加依兩造間僱傭契約，請求「薪資」2,979,252元，合計為3,254,472元，並就「薪資」請求中扣減54,472元後，聲明請求被上訴人給付320萬元本息。就上訴人請求之「殘廢補償」275,220元部分，核與原訴請求「醫療費用補償、不能工作損失及懲罰性賠償」中之「醫療費用補償」，均係其主張遭受職業災害後之雇主補償責任，屬請求基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明；至上訴人請求「薪資」2,924,780元（2,979,252元－54,472元）部分，核與原請求之「2年之工資補償」，均係其主張被上訴人非法終止勞動契約而應負之給付薪資義務，仍屬基礎事實同一，並就超過原請求2,163,288元之761,492元部分為訴之追加（或擴張應受判決事項之聲明），均合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款之情事，揆諸首揭規定，無庸得對造同意，應予准許，合先敘明。
三、因本院認上訴人之訴之變更為合法，已如前述，上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，即因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，已因合法的訴之變更而當然失其效力（最高法院71年台上字第4014號判例意旨參照）。從而，本院僅就上訴人上開變更後之新訴為審判，併此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國93年4月1日起受僱於被上訴人公司，為現場工程主辦，於同年5月15日下午6時30 分加班時，在原審共同被告台灣高速鐵路股份有限公司（下稱高鐵公司）苗栗頭份工務所CF04道路工程（下稱系爭工程）工地，因訴外人陳錦隆違反施工規範不服伊糾正，對伊施以暴力襲擊，致傷及鼻根內部須開刀治療，受有職業災害。詎被上訴人竟於伊職業災害醫療期間即同年6月30日終止與伊之勞動契約，此項終止違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23條規定，應屬無效，是兩造間之僱傭關係仍存在。依勞工保險殘廢給付標準表所示，伊殘廢等級係屬第13級，給付標準為60日，又職業災害致殘者，給付標準增加50%，是依勞基法第59條第3款及勞工保險條例第54條第1項規定，伊自得向被上訴人一次請領90日（即3個月）平均工資之殘廢補償費，即以伊每日平均工資3,058元計算，伊得向被上訴人請求殘廢補償費275,220元（3,058元×90日）。又被上訴人違法終止兩造間之僱傭關係，顯見被上訴人自93年7月1日起即已拒絕伊提供勞務，是伊自得依民法第487條之規定，以被上訴人受領勞務遲延為由，請求被上訴人給付每月工資，以伊自93年4月起至93年6月受僱於被上訴人之每月平均薪資82,757元計算，自93年7月1日起至96年6月30日止（預估言詞辯論終結之日，共計36個月），伊得請求之薪資為2,979,252元（82,757元×36月）。是伊得向被上訴人請求殘廢補償費275,220元及薪資2,979,252元，合計3,254,472元，惟就給付薪資中扣減54,472元後，僅就其中3,200,0
00 元提出請求。爰依勞基法第59條第3款及兩造間之僱傭關係，於本院變更聲明：被上訴人應給付上訴人320萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。（又上訴人於原審請求原審共同被告高鐵公司、秦勳、日商三菱重工業新幹線工程事務所、日商三菱重工業新幹線軌道工程事務所應與被上訴人負職業災害連帶補償責任部分，業據上訴人撤回該部分之上訴，因未繫屬本院，不予贅述）
二、被上訴人則以：上訴人所受傷害係於工作休息時間與他人發生爭執所致，與工作無關，非屬職業災害，自不得依勞基法第59條第3款規定，向伊請求任何殘廢補償費。況兩造約定試用期間三個月，上訴人尚在試用期間，伊自得隨時終止勞動契約，且上訴人曾多次對其所管理之工地現場工人口出惡言、公然辱罵，屢經勸導均又再犯，違反勞動契約情節重大，伊亦得依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告即終止與上訴人之僱傭關係。因兩造間之僱傭關係於93年6月30日即已消滅，上訴人亦不得再請求自93年7月1日以後之薪資。
縱認上訴人得向伊請求所謂「殘廢補償」及「給付工資」，其計算之基礎（即平均工資）亦應扣除臨時性之加班費用，而以本薪每月50,000元計算等語，資為抗辯。並聲明：變更及追加之訴均駁回。
三、查上訴人主張其自93年4月1日起受僱於被上訴人，職務為現場工程主辦。同年5月15日，其在系爭工程工地現場與被上訴人之下包商員工陳錦隆發生爭執因而受傷。被上訴人於同年6月30日終止兩造間之勞動契約等情，為被上訴人所不爭執，並據被上訴人提出之SERVICE AGREEMENT為證（見原審卷78-88頁）。又被上訴人抗辯兩造約定上訴人之試用期間三個月，即自93年4月1日至6月30日止，復為上訴人所不爭執，均堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人所受傷害是否為職業災害？得否依勞基法第59條第3款請求殘廢補償？㈡被上訴於上訴人試用期間終止契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人給付自93年7月1日以後之薪資？茲分項詳析如后：
㈠上訴人所受傷害屬職業傷害，上訴人得依勞基法第59條第3款規定請求補償費248,271元：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。該條規定職業災害補償之立意，無非係因近代事業經營，由於機械或動力之使用，或由於化學物品或輻射性物品之使用，或由於工廠設備之不完善，或由於勞工工作時間過長或一時疏失，均可能發生職業上災害，致勞工傷病、死亡或殘廢；而勞工一旦不幸遭受職業上災害，往往使勞工及其家屬生活，陷於貧苦無依之絕境。故為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展，由雇主對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題。是職業災害補償之性質非屬損害賠償，即非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任。又勞基法對於「職業災害」，固未設有定義性之規定，然依該法第1條第1項：本法未規定者，適用其他法律規定之規定，參照「勞工安全衛生法」第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，判斷是否屬勞基法第59條所稱之「職業災害」，當視該災害與「職業上原因」是否有關，即是否具備「職務遂行性」及「職務起因性」。至該災害發生之原因是否屬「雇主可控制之因素所致」，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、第2779號判決意旨參照）。即倘發生之職業災害與「職業上原因」有相當因果關係，縱該災害肇因於非雇主可控制之因素（如天外飛來隕石砸中燃燒中之鍋爐，發生鍋鑪爆破，致傷及工作中之勞工），雇主仍須負勞基法第59條所定之職業災害補償責任。蓋因勞工所從事之活動與職務，直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險故也。此外，上訴人雖主張有關職業災害之認定，應與勞工保險條例有關「職業傷害」及「職業病」之認定同一標準云云。惟因勞工保險條例中之職業災害保險給付，乃係透過社會保險方式補償，而由勞工保險局自雇主為勞工保險所繳納之保險費支付，並未另外課以雇主額外之賠償責任，而勞基法第59條則係由雇主直接補償，係課雇主額外之賠償責任，二者之適用範圍、給付義務人、有關職業災害與職業傷害之定義均不相同，則其得請求之要件自難謂應完全相同。是上訴人此部分主張，尚無足取。
⒉上訴人主張：其係在工作時間內因執行糾正工人施作錯誤之
職務而致遭陳錦隆暴力攻擊，具有職務起因性，非關其與陳錦隆間之個人恩怨等情，提出台灣苗栗地方法院94年易字第178號刑事判決記載：「……陳錦隆於民國93年5月15日下午6時30分許，在苗栗縣頭份鎮興隆里高鐵C230標CF04段89 公里320公尺處工地，因施工之細故與甲○○發生口角爭執。陳錦隆因此而心生不滿，竟基於傷害人身體之犯意，……以右手持綁鋼筋用之鐵灰色鐵鉤1支（未扣案），猛力衝撞甲○○之身體，並以左手強勒甲○○之脖子。……陳錦隆右手所持之上述鐵鉤，鉤中甲○○之鼻部，導致甲○○受有撕裂傷之傷害……」為證（見本院卷㈠172頁），核與證人即水泥工李柱於94年5月12日在本院前審審理時證稱之情節相符（見前審卷183頁筆錄），亦與上訴人於事發後之93年5月30日自行撰寫之「事故報告書」所載：「陳錦隆……因違反施工規範，不服糾正，竟持長方型木條，襲擊本人手臂、後腦及腰部，隨即被中華人力員工朱坤梯先生所制止。隨後，我便離開，走至89K400處，並要求大夥放下工作，吃便當不久（約10分鐘後），陳錦隆就達該處，於是本人便要求陳錦隆離開工地，他便更不服，本人於是播（撥）起手機去報案，……就在一瞬間，陳錦隆悄悄的走到我的身後，……如致命般的襲擊我的臉部，也因為如此，我的鼻子被傷及鼻孔及鼻根」等語一致（見本院卷㈠68頁）。而被上訴人於事發後即將陳錦隆驅離工地，並強烈要求陳錦隆所屬之中華人力資源管理顧問有限公司提出報告、具體改善措施，並儘速與上訴人和解，此有被上訴人2004年6月14日函可據（見原審卷97、99、100頁），堪認上訴人確係因執行工地現場主辦職務時，糾正陳錦隆施工方法，引起陳錦隆不滿，因而發生衝突，並延續至當晚6點30分在工地吃便當時，始遭陳錦隆打傷鼻子。故此項傷害，應有「職務遂行性」及「職務起因性」，而屬職業災害。
⒊被上訴人雖抗辯傷害之發生在工作時間以外之用餐休息時間
，且係因上訴人要求陳錦隆離開，而引發不滿之情形下所生之衝突，此一事故不僅未發生在工作時間，亦非上訴人糾正工人工作錯誤引起。又依中華人力公司派駐於台灣高鐵T210標工地之之子公司眾華工程有限公司於93年6月17日所提出之「事件經過報告」及「事件處理過程」內容以觀，本件傷害事故，係起因於上訴人對陳錦隆多次公然辱罵進而引發之傷害糾紛（見本院卷㈠72-75頁）。又該「事件經過報告」及「事件處理過程」，係眾華公司總領班宋志豪依據事故當時現場員工之陳述所作成，亦據宋志豪證述明確（見前審卷182頁筆錄）。另被上訴人6月施工經理沈清華，於93年6 月18日所出具之「報告書」亦指出，於本件傷害事故發生之前，中華人力公司之宋志豪，即曾向沈清華提及上訴人常對工地工人口出惡言，引起工人之反彈情緒，沈清華並曾告知上訴人須注意自身言行以免衍生事端（見本院卷㈠75頁）。因上訴人對於陳錦隆多次公然辱罵，始引發此次故意傷害行為，故不具「職務遂行性」及「職務起因性」，即非職業災害云云。惟查，縱認上訴人糾正現場工人之口氣不佳，且真正傷害之行為發生在休息吃便當時間等情是實，因傷害之造成，起因於工地施工方法之糾正，且衝突係由工作時間延續至中間休息吃便當時，仍難謂無「職務遂行性」及「職務起因性」，且不因上訴人與有過失而有不同。是被上訴人此部分之抗辯，即非可取。
⒋再者，依上訴人所提出之行政院勞工委員會中區勞動檢查所
函，記載行政院勞工委員會中區勞動檢查所承行政院勞工委員會93年6月18日勞檢四字第0000000000號函，認定本案屬勞工安全衛生法第2條所稱之職業災害（見原審卷195、196頁），亦足為本件確為職業災害之佐證。
⒌綜上所述，本件上訴人所受傷害，縱係因其本身之言行不當
，然既係因執行職務而起，與作業活動之職業上原因有關，自屬勞基法第59條規定所稱之職業災害，不因上訴人與有過失、在休息用餐時間為傷害行為、係陳錦隆之犯罪行為等，而有不同，亦與被上訴人是否得以控制之危害無涉，上訴人自得依上開規定請求殘廢補償。
⒍按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……三 勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條前段及第3款定有明文。而勞工保險條例第54條第1項規定：「被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增加百分之五十，一次請領殘廢補償費。」⒎上訴人因上揭職業災害，致鼻中隔彎曲、鼻部撕裂傷、嗅覺
機能完全喪失，有國立台灣大學醫學院附設醫院、財團法人為恭紀念醫院及行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷證明書可證（見本院卷㈠183至185頁），依勞工保險殘廢給付標準表所示，其殘廢等級屬第13級，給付標準為60日（見同卷186至190頁）；復依上揭勞工保險條例第54條第1項規定，因職業災害致殘者，給付標準增加百分之五十，故上訴人得請求之殘廢補償費為90日之平均工資。而上訴人在職三個月之月平均工資為82,757元，有上訴人資遣費計算通知書在卷可憑（見同卷193頁），依此計算而得之殘廢補償費為248,271元（82,757×3）。上訴人雖主張其受傷前六個月之平均工資為92,794元，惟斯時上訴人尚未受僱於被上訴人，自不得以其在其他雇主所領取之工資，作為計算被上訴人應付補償費之標準。
㈡被上訴人於上訴人試用期間已合法終止勞動契約，上訴人不得請求終止勞動契約後之薪資：
⒈我國勞基法中雖未對試用期間或試用契約設有規範，然因事
業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權。
⒉上訴人與被上訴人間所訂SERVICE AGREEMENT第3條第1款、
第3款約定，上訴人試用期間為90日，在此期間上訴人或被上訴人均得隨時以1日前之書面通知終止僱傭關係，有該契約在卷足佐（見原審卷78頁）。上訴人已自認其在93年6 月份仍在試用期間內（見原審卷255頁筆錄）。被上訴人抗辯上訴人曾多次對其所管理之工地現場工人口出惡言、公然辱罵，屢經勸導均又再犯，遂據此於93年6月21日終止契約，業據其提出由上訴人與被上訴人公司之代表淺野篤郎先生雙方共同親筆簽名確認之「僱用終止通知書」為證（見本院卷㈡71頁），該通知書之真正，復為上訴人所不爭執。上訴人抗辯被上訴人強迫其簽署「僱用終止通知書」，既未提出任何證據以資佐證，其主張並不足採。何況上訴人於本院前審提出民事上訴準備書㈡狀中曾表示：「93年6月23日為了化解雙方誤會，上訴人致一份『致歉函』給分所長淺野」等語（見本院卷㈡72頁），經核該「致歉函」中上訴人即已明白表示「員工甲○○將於本月30日離開公司」，該函中亦未提及有任何被迫終止僱傭契約或有其他影響其意思決定之情事之敘述。顯見上訴人於93年6月30日離職，並非受被上訴人逼迫，而係雙方合意終止僱傭契約關係，上訴人稱係遭強迫離職云云，顯不可取。此外，上訴人自承於受傷後，仍繼續工作（見本院卷㈡212頁），而被上訴人係因上訴人試用期滿，不符需求而終止與上訴人之僱傭關係，已如上述，並無停止工作或醫療期間終止契約之勞基法第13條規定之情形，併此敘明。
⒊又如前述，在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、
審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。就本件情形姑不論上訴人實際上乃係與被上訴人合意終止僱傭契約關係，上訴人曾多次對其所管理之工地現場工人口出惡言、公然辱罵，已有眾華工程有限公司之「事件經過報告」、「事件處理過程」及沈清華出具之「報告書」中敘述屬實，故被上訴人綜觀上訴人於試用期間內所表現之業務能力、品格操守、適應企業文化及應對態度後，認定上訴人並不適任該職務，因此終止與上訴人間之僱傭契約關係，亦屬合法權利之行使，依法有效。兩造間之勞動契約自93年6月30日已終止，上訴人請求自93年7月1日96年6月30日止之薪資2,924,780元本息，亦非正當，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第3款規定，請求被上訴人給付殘廢補償248,271元，及自被上訴人自承收到變更訴狀（見本院卷㈡1頁）翌日即95年10月25日起之法定遲延利息部分，於法有據，應予准許。又此部分因未逾165萬元，不得上訴於第三審，故經本院判決後即告確定，上訴人聲請供擔保宣告假執行部分，即無必要而不應准許。超過上開部分之變更及追加請求，為無理由，不應准許，與併失依附之假執行聲請，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經斟酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之變更為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。