臺灣高等法院民事判決 95年度勞上易字第40號上 訴 人 國防部青年日報社法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐克銘律師
洪大植律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡欽源律師
葉建廷律師右當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國95年2月7日臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第13號第一審判決提起一部上訴，本院於95年6月13日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額，超過新臺幣七十二萬三千六百三十元及其利息，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受
訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定甚明。上訴人之法定代理人已於民國95年4月1日由陳兆玠變更為甲○○，有國防部95年3月27日選返字第0950003394號令、青年日報社函在卷可憑，茲據甲○○聲明承受訴訟（本院卷第28-30、42-49頁），核無不合，應予准許。
被上訴人起訴主張：上訴人為國防部總政治作戰局下屬單位，
伊自74年7月1日起受聘為其聘僱人員，詎其於93年6月1日任意終止兩造勞動契約，屬不當解僱，兩造間勞動契約關係仍繼續存在，伊自得依離職前每月薪資新臺幣（下同）30,860元為計算基準，請求屆期及陸續到期之薪資。如認其將伊解僱係屬合法，然伊符合「國防部及所屬機關（構）聘僱人員專案精簡（裁減）優惠退離要點」（下稱優退要點）第4點、第7.2點之規定，原得自行決定適用期間自95年1月1日起至95年6月30日止之第三梯次優退優惠，並領取7個月薪資慰助金216,020元之權利，因上訴人隱匿上開規定，提前終止兩造間勞動契約，致伊無法取得上開規定之優惠，已構成不法之侵權行為；又伊93年度尚有特別休假15.5日，上訴人應發給未休畢之工資15,950元，加上上訴人應賠償伊自93年6月1日起至94年12月30日止19個月之薪資586,340元、退休金1,049,240元，計1,867,550元。
爰依民法第487條、民事訴訟法第246條之規定，以先位聲明求為命上訴人給付185,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並自93年12月1日起至伊復職即上訴人受領伊勞務給付日之前1日止，按月於每月1日給付當月份薪資30,860元，及各自應給付日之翌日起加計法定遲延利息；依民法第184條第1項、優退規定第7.2點、勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第55條、勞基法施行細則第24條第3款之規定，以備位聲明求為命上訴人給付1,867,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊自88年7月1日起自負營運盈虧，多年虧損影響營運，國防部主計局於91年間指出主因在伊組織欠精實、人事費用過高，研判迄93年間將虧損殆盡，經與上級單位研討決定精簡人員，伊乃依勞基法第11條第2款之規定，終止兩造間勞動契約；再伊於終止勞動契約前曾就各聘僱人員為考核評鑑，據以裁撤不能勝任工作或怠忽職守者，被上訴人之考績評鑑
83.17分（佔百分比為24.95)、幹部評鑑87.5分（佔百分比為
17.5)、電腦鑑測 (無)公文寫作版樣製作 (無)、專業證 (照無)，合計無總分，考評成績屬群組中低落者，工作能力欠缺，對於所擔任工作在客觀上學識、能力確有不能勝任之情形，伊終止兩造勞動契約亦符合勞基法第11條5款之規定；伊縱受臺北市政府勞工局以違反大量解僱勞工保護法第4條規定處以罰鍰，惟該處分僅係行政罰，伊不因該行政罰使前所為終止契約意思表示無效，伊解僱被上訴人於法有據，其先位聲明自無理由。被上訴人無優退要點規定之適用，且伊精簡特約聘雇人員作業，早於92年度進行規劃，優退要點亦無溯及適用之情形，況該規定屬公法關係，所規定之慰助金係公法上給付，非普通法院所得審理，被上訴人請求，亦屬無據。伊就被上訴人適用勞基法前之退休金為460,800元部分不爭執，然適用勞基法後之基數應為8個基數，即246,880元，非被上訴人主張之12個基數，加上被上訴人特別休假未休畢之工資15,950元，被上訴人僅得請求723,630元等語，資為抗辯。
原審駁回被上訴人先位聲明，並依被上訴人備位聲明，命上訴
人給付846,350元，及自93年12月25日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人備位聲明其餘之請求，上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過723,630元本息，與該部分假執行之宣告之裁判均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
〔被上訴人就其原審敗訴部分（包括原審先位聲明、備位聲明請求超過846,350元本息部分）未提起上訴而告確定，另上訴人就原判決命其給付原審共同原告焦昌霖、單文曉本息部分，亦未提起上訴而告確定〕。
查原審駁回被上訴人之先位聲明，被上訴人就該先位聲明敗訴
部分未提起上訴，其先位聲明既敗訴確定，本院無庸就被上訴人於原審之先位聲明為審究。至被上訴人備位聲明，係請求上訴人給付93年6月1日起至94年12月31日止19個月薪資586,340元、4個月慰助金216,020元、退休金1,049,240元、未休畢特別休假工資15,950元，合計1,867,550元本息，原判決命上訴人給付被上訴人退休金830,400元、未休畢之特別休假工資15,950元，合計846,350元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其備位聲明敗訴部分亦未提起上訴，本院就被上訴人該敗訴部分亦無庸審究。原審判准之退休金83,400元，包含被上訴人適用勞基法前、後之退休金，依序為460,800元、369,600元〔按原判決既認被上訴人適用勞基法後退休金之基數為12個，則退休金應為370,320元，乃原審誤算為369,600元，惟上訴人係就原審判命給付之金額超過723,630元（460,800+246,880+15,950＝723,630）本息部分提起上訴，是原判決誤算與本院判決結果無涉，無裁定更正之問題〕，上訴人就被上訴人適用勞基法前之退休金金額460,800元，暨前述未休畢之特別休假工資15,950元部分均不爭執（本院卷第14頁背面），另兩造就其間勞動契約於93年6月1日終止亦不爭執（本院卷第131頁背面），所爭執者僅為被上訴人適用勞基法後退休金之基數究為8或12。被上訴人主張其適用勞基法後年資為5年11個月，每滿1年給與2個基數，不滿1年以1年計，合計其得領取12個基數之退休金云云（本院卷124、125頁）；上訴人則辯稱被上訴人於適用勞基法至其滿15年年資間之年數為2年，該2年各給與2個基數，此部分為4個基數，然其剩餘之年資即超過15年後之年資為3年11個月，此部分每年給與1個基數，計4個基數，以上合計8 個基數等語（本院卷第50頁背面）。
按「勞工退休金之給與標準如左：一 按其工作年資，每滿一
年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」、「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算」，勞基法第55條第1項第1款、第84條之2分別定有明文。申言之，適用勞基法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，或依各該事業單位自訂之規定或勞僱雙方之協商計算之；適用該法後工作之年資退休金給與標準，則依勞基法第55條之標準計算，且工作年資均自受僱之日起算。勞工迄辦理退休為止之年資計算既自受僱時起合併計算，則被上訴人主張分割重新起算工作年資云云，即無可採。被上訴人於適用勞基法後，未與上訴人結清原有年資，此觀其退休時請領之退休金包括其適用勞基法前之退休金自明，則其工作年資自應由受僱之日起合併計算之，依上開勞基法第55條之計算標準，被上訴人於全部工作年資15年以內得領取1年2個基數，超過15年之部分則為1年1個基數。苟被上訴人主張其得領取1年2個基數之15年工作年資之起算點為自適用動基法後開始計算屬實，反因被上訴人於適用勞基法前、後之年資分別為13年及5年11個月，均未達依法得辦理退休之服務年資，而無法請領退休金，且其薪資結構、特別休假日數等亦均應重新計算，反對被上訴人不利，顯見被上訴人主張其年資分割重新起算云云，非屬可取。
被上訴人另主張依行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年10月
19日台勞動三字第043879號函釋：「勞工適用本法前工作年資之退休給與，優於或依照當時法令標準或比照當時法令標準者，其適用本法後工作年資，在全部工作年資十五年以內之部分，每滿一年給與兩個月平均工資，超過十五年之部分，每滿一年給與一個月平均工資；勞工適用本法前之工作年資，其退休給與低於當時法令標準者，其適用本法後之工作年資退休金計算，每滿一年給與兩個基數，超過十五年之部分，每滿一年給與一個基數」（原審卷第236頁）後段所示，其適用勞基法後之工作年資退休金計算，每滿1年給與2個基數，超過15年之部分，每滿1年給與1個基數，則其適用勞基法後之基數為12云云。然上開函釋所謂適用勞動法前退休給與之比較對象，為當時法令標準而非勞基法，苟勞工適用勞基法前工作年資之退休給與，係優於、依照或比照當時法令標準者，其適用勞基法後工作年資之計算方式，係在全部工作年資15年以內之部分，每滿
1 年給與2個月平均工資，超過15年之部分，每滿1年給與1個月平均工資。而上訴人於勞基法適用前所訂定之聘雇員工退職金暨資遣費發放作法 (本院卷第52頁），其法令依據為「國軍聘任及雇用人員管理規則」及「國軍聘雇人員退職金發放規定」，依行政院勞工委員會89年5月8日台89勞動三字第00111958號書函所載（本院卷第53頁），屬依照當時法令標準所訂定工作年資退休給與之規定。即上訴人於勞基法適用前之退休金給與標準已屬比照當時法令標準之規定，與勞基法無涉，是本件應適用上開函文前段所示，被上訴人以上開函文之比較對象係勞基法，謂應適用上開函文後段所示云云，非屬可採。本件適用上開函文前段所示之結果，與適用勞基法第84條之2之結果相同，即被上訴人適用勞基法後至其全部工作年資15間之年資即計2年係每年給與2個基數外，逾其全部工作年資15年之部分，每滿1年給與1個基數，合計被上訴人適用勞基法後之退休金基數為8個（2×2＋1×4＝8）。
被上訴人係於74年7月1日到職，93年6月1日離職，年資共18年
11月，其中適用勞基法前、後之年資、本俸、平均薪資分別為
13 年、5年11月、28,800元、30,860元，為兩造所不爭執，被上訴人適用勞基法後退休金之基數為8個，得請領之退休金為246,880元（30,860×8＝246,880），被上訴人主張縱其年資自受僱日起算，其適用勞基法後之退休金亦為308,600元云云，非屬實在。以上再加上兩造不爭執被上訴人適用勞基法前之退休金460,800元、前述未休畢之特別休假工資15,950元，合計被上訴人得請求之退休金為723,630元（246,880+460,800+15,950＝723,630）。
綜上所述，被上訴人備位聲明請求上訴人給付退休金723,630
元，及自93年12月25日〔按原審於當日行調解程序，上訴人已委由訴訟代理人到場且提出答辯狀（原審調字卷第46-52頁），應認上訴人至遲於當日已受被上訴人催告〕起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，被上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審命上訴人給付超過上開應准許之本息部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。被上訴人聲請函勞委會查勞工適用勞基法前後之工作年資，其
退休金應如何計算云云（本院卷第55頁），然適用法律為法院之職權，本院認無函查必要，另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
勞工法庭審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
書記官 賴淑真